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2013年司法考试民事诉讼模拟试题-主观题

一、(本题19分)


  案情:甲公司职工黎某因公司拖欠其工资,多次与公司法定代表人王某发生争吵,王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某,黎某找到江甲的儿子江乙(17岁),唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏,承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后,甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照,并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情,江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失,并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中,黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时,法院通知江乙参加诉讼。经审理,法院判决侵权人赔偿损失,但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。


  问题:


  1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?


  2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能,分别属于法律规定的何种证据?


  3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样,尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?


  4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?


  5.根据现行法律规定,黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?


  参考答案:


  1.(1)王某不是本案当事人,因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人,可以直接代表甲公司参加诉讼。


  (2)江甲不是本案当事人,因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。


  (3)江乙是本案当事人,因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。


  2.(1)损坏设备登记表不能作为本案证据;


  (2)照片可以作为本案证据,属于物证;


  (3)录音资料可以作为本案证据,属于视听资料。


  3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外,其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权,尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。


  4.(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求,因为主体不适格;


  (2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求,因为这属于劳动争议,当事人只有经过劳动仲裁后,才能向法院起诉。


  5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题:


  (1)与甲公司协商解决;


  (2)请工会或第三方与甲公司协商解决;


  (3)向调解组织申请调解;


  (4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;


  (5)如果不服劳动仲裁,且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的,可以向法院起诉


二 案情:肖某是甲公司的一名职员,在2006年12月17日出差时不慎摔伤,住院治疗两个多月,花费医疗费若干。甲公司认为,肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作,于2007年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果,肖某最终于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉,要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年三季度优秀员工奖奖金等共计3.6万元。


  B区法院受理了此案。之后,肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见,同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人,并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园,听取了李某对案件的法律观点,并表示其一定会依法审理此案。两天后,肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况,刘某在法院的谈话室接待了肖某,并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。


  本案经审理,一审判决甲公司继续履行合同,支付相关费用;肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时,由于一名合议庭成员突发急病住院,法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中,肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12日,二审法院对该案作出了终审判决,该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后,甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行,而甲公司则向法院申请再审。


  问题:


  1.纠纷发生后,肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?


  2.诉讼中,肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?


  3.二审中,肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行?


  4.若执行中甲公司拒不履行法院判决,法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?


  5.根据案情,甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时,已经开始的执行程序如何处理?


  6.本案中,有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?


  参考答案:


  1.和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。


  2.肖某应当对以下事实承担举证责任:①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。


  甲公司应当对以下事实承担举证责任:①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。


  3.肖某依法可以对医疗费,住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定应当由B区法院执行。


  4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:查询,冻结,划拨被执行人的存款;强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。


  ②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。


  5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续进行。


6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件提供法律咨询;法官赵某提出法律意见;法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。


三、案情:家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同,舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外,还约定:“甲方租赁过程中如决定购买该房,按每平方米2000元的价格购买,具体事项另行协商。”


潘某的饭馆开张后生意兴隆,遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨,舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证,舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同,合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交,向丙区人民法院提起诉讼,要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。


法院受理后,舒某提出管辖权异议,法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定,原被告之间构成了预约合同关系,但尚不构成买卖关系,故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。


问题:


1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么?


答案:法院用通知书驳回管辖权异议错误,应当使用裁定书。


解析:根据《民事诉讼法》第140条,当事人对管辖权有异议的,法院应采用裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议,违背了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。


2.如果二审维持原判,潘某在遵守生效判决的基础上,还可通过何种诉讼手段获得法律救济?


答案:可以起诉请求确认舒某负有订约义务,承担预约合同中的违约责任。


解析:有人认为,如果潘某认为生效判决有错误,可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,启动审判监督程序。可是,本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”,因此,就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基础上,继续通过诉讼手段获得法律救济,是不是就违背了“一事不再理”的原则呢?这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不再理”原则的理解。通常认为,“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼理论中的“诉”,就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉”是一个抽象意义上的概念,指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉”的要素不同就构成不同的“诉”,潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系,其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法院对这个“诉”作出生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识,以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的,提起新的“诉”。


3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间,杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁,请求确认合同有效并请求履行,潘某可否参加仲裁程序,主张自己具有优先购买权?为什么?www.Examw.com


答案:不能。仲裁程序中没有第三人,潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。


解析:民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式,有着诸多不同,最显著的不同体现在,是否公开进行,是否一裁终局。在当事人制度上,民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异,民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人,不能参加二者之间的仲裁程序。


4.如果本案二审法院判决潘某胜诉,潘某申请执行,杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议?为什么?


答案:不能申请再审,因为它不是诉讼当事人,可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。


解析:根据《民事诉讼法》第178条,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人,无权申请再审;根据《民事诉讼法》第204条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。


5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交,可申请法院采取何种法律手段?法院准许其申请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行?


答案:可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在48个小时内作出裁定,立即开始执行。


解析:根据《民事诉讼法》第93条,利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。


6:如果二审维持原判,此后潘某与舒某双方经过协商,达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么?法院是否应当予以干预?为什么?


答案:不构成执行和解,因为判决没有执行内容,该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题;法院不干预,该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。


解析:根据《民事诉讼法》第207条,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。本案如果二审维持原判,判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求,没有明确的给付内容。因此,不能构成执行和解协议。潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关,是新的民事行为。从民事诉讼角度看,可以视为诉讼外的和解。对此,法院不应干预。


 


 


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