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2013年司法考试法理学重要考点:法律解释和法律推理

2013年司法考试法理学重要考点:法律解释和法律推理


一、法律解释


  1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。


  1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。


  2)法律解释与具体案件密切相关。


  3)法律解释具有一定的价值取向性。


  4)法律解释受解释学循环的制约。


  2.法律解释的种类:正式解释和非正式解释(即学理解释);字面解释、限制解释与扩充解释。


  一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释,是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释;非正式解释也叫学理解释,没有法律上的效力。


  二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类,字面解释比较好理解,限制解释就是比原意要窄,扩充解释就是比原意更宽,比如,《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,这个“父母”、“子女”都要作一限制解释,前一个子女应该是未成年子女,后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。


  3.法律解释的方法包括:文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。


  第一,文义解释,也称文法解释、文理解释,即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等,以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。


  第二,历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明,同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较,以阐明法律的意义。强调依据立法史料,探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》,当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条,当时我们国家为什么不规定取得时效,我捡到一个东西,我藏了五年,这该归我了吧,为什么《民法通则》不规定这些东西,那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的,发现有很多制度在中国缺乏道德基础,比如拾金不昧,从物的效用角度上讲,最大限度利用物的价值的角度上,规定取得时效,捡到一分钱,藏到口袋里,过了二三天就是我的,但这在中国是非常困难的,所以捡到东西大家都是很尴尬,又怕别人来找我,又不敢踏实用。


  第三,体系解释。这也称系统解释,是指从某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用,同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置,比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分,在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。


  第四,目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明,根据立法意图,解答法律条款。


  有的公园规定:“禁止攀枝摘花。”此规定从法学的角度看,也可以解释为:不允许无故毁损整株花木。这一解释属于目的解释。


  4.当代中国的法律解释体制


  第一个立法解释,当代中国的法律解释体制,我们的《立法法》稍微作了一些规定,一般认为现在立法解释是全国人大常委会的解释,包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。


  第二个司法解释,包括最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释。


  第三个行政解释,它是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时,对有关法律和法规所作的解释。它包括下列几种情况:一是对不属于审判和检察工作中的其他法律和法规如何具体应用所作的解释。这种解释往往包括在它们制定的实施细则中。另一种情况是指国务院及其所属部门在行使职权时对自己制定的行政法规进行解释。


  地方国家机关对它自己制定的一些东西也可以解释。这种解释包括两种情况:一是由地方国家权力机关的常设机关进行解释。凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定的省、直辖市、自治区人大常委会进行解释或作出规定。另一种情况是,凡属地方性法规如何应用的问题,由省、直辖市、自治区人民政府主管部门进行解释。


  5.法律解释的原则。法律解释一般要坚持合法性原则、合理性原则、客观性原则


  按照我国《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》,下列选项哪些不属于有权解释?


  A.司法机关对宪法和法律的解释;


  B.国务院对宪法和法律的解释;


  C.全国人大常委会对宪法和法律的解释;


  D.法律专家对宪法和法律的解释。


  这题比较简单,除C项以外,别的均为无权解释。正确答案A、B、D


  二、法律推理


  (一)法律推理的涵义


  法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说,是人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决问题的过程。


  (二)法律推理的特点:


  1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是:规则的正确涵义及其有效性的问题,行为是否合法或是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。


  2.法律推理要受现行法律的约束。


  3.法律推理是一种实践理性。


  法律推理的意义


  一般认为与实现司法公正有密切关联:(1)法律推理的规则与司法公正的要求是一致的;(2)法律推理的目标与司法公正也是一致的;(3)法律推理是法治国家的要求;(4)法律推理它是通过职业自律实现司法公正的重要方法;(5)通过法律推理来保证裁判公正。


  (三)法律推理的类型具有两大类:


  一是演绎推理和归纳推理;


  演绎推理,也叫三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论)。


  从哲学上来说,演绎推理是从一般到特殊的推理,归纳推理是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。


  二是辩证推理。演绎推理是大前提的推理,归纳推理是从特殊到一般的推理。辩证推理是实质上的推理,实际价值取向上的推理。


  1)辨证推理的涵义以及需要辨证推理的场合法律|教育网


  辨证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合就需要辨证推理。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的的案件。包括四种情况:首先,法律规定本身的意义模糊;其次,出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”,即在法律中对有关主题没有直接的明文规定;再次,同一位阶的法律规定之间有抵触;最后,某些法律规定明显严重落后于社会发展情势,严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。在出现上述情况时,在原有的法律修改之前或者新法律制定出来之前,一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时,就需要辨证推理。


  法律推理的基本方法包括演绎推理的方法;归纳推理的方法和辩证推理的方法。在下列何种情况下需要采用辩证推理的方法?


  A.法律规定本身的意义模糊


  B.出现法律空隙或法律漏洞


  C.同一位阶的法律规定之间存在抵触


  D.某些法律规定明显落后于社会发展


  2)类比推理是常用的一种辨证推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是:一个规则适用于甲案件;乙案件在实质上与甲案件类似,因此,这个规则也可以适用于乙案件。


  辨证推理的其他方法还有:司法解释;论辩;劝说;推定;拟制。


  三、法律解释和法律推理的区别


  1.法律解释(对法律规定的涵义进行说明)和法律推理(在法律论辩中通过运用法律理由,以理服人)所要完成的任务和对象不同。


  2.法律解释和法律推理与法律职业、法律思维之间有联系。通过法律解释和法律推理,能够深化法律思维,从而保持法律职业的独特性。


  四、法律解释和法律推理在法律实施中的意义


  法律解释和法律推理是法律实施的前提,法律解释和法律推理有助于保障法律的正确实施。


  例1:法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释,根据我国《立法法》的规定,下列哪些情况属于我国人大常委会的解释权限范围?


  A.法律的规定需要进一步明确含义的;


  B.法律规定业已修整需要重新定义其相关内容的;


  C.法律制定后出现新的情况需要明确使用法律依据的;


  D.法律之间发生冲突需要裁决其效力优先性的


  答案:AC.


  例2:法律解释、法律推理与法律职业、法律思维之间有着密切的联系,法学院同学甲与乙对此有过讨论。甲认为:①法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的;②法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维;③法律解释和法律推理是抽象的,它具体体现在法律思维中。乙则认为:①法律思维是一种仅仅进行形式逻辑推理的思维;②通过进行法律解释和法律推理,能够培养和深化法律思维,有助于保持法律职业的自律和自治。下列何种选项的观点是正确的?


  A.甲的观点①和②


  B.甲的观点①和乙的观点②


  C.甲的观点③和乙的观点①


  D.甲的观点②和乙的观点②


  【答 案】B


  【知识点】法律解释、法律推理与法律职业、法律思维


  【详 解】法律思维是以法律规定为基础的,因此说“法律思维是一种仅仅依靠法官自由裁量的思维”是错误的。法律思维是抽象的,而法律解释和法律推理是具体的,而不是相反,因此“法律解释和法律推理是抽象的,它具体体现在法律思维中”是错误的。因此,甲的观点②和③都是错误的。


  法律思维具体表现为法律解释和法律推理。法律推理的方法包括形式推理(包括演绎推理和归纳推理)和辩证推理。因此,乙的观点①也是错误的。


 


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