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2013司考:商法经典案例

     导语:2013司考:商法经典案例。历年司法考试中,案例题作为卷四试卷的重要考题,一直是考生们的失分点,应该引起考生的足够重视,本文通过几道案例题帮大家复习一下商法的知识点。


 
 

     商法案例一


 

     甲系国有矿厂,将其开办的宾馆出租给乙公司使用。双方订立租赁合同约定:租期3年,自2005年10月1日至2008年9月30日。2005年10月1日,乙公司承租该宾馆后,根据其业务需要对宾馆进行装修改造。甲矿厂得知后出面反对,乙公司称合同中未对此作出限制性规定,有权按照自己的经营需要对宾馆进行改造。双方为此形成纠纷,甲矿厂以此为由要求解除该租赁合同。后经律师调解,双方和解。 2006年1月,甲矿厂为购置矿厂设备,向丙银行申请贷款300万元,贷款期限一年,以该宾馆抵押担保,该宾馆的评估价值为320万元,双方约定贷款期限届满,甲矿厂不能清偿贷款本息时,该宾馆归丙银行所有。双方于1月20日到相关部门办理抵押登记。抵押期间,甲矿厂欲向丁公司转让该宾馆,转让价款为340万元,并告知该宾馆已抵押。甲矿厂为此又通知丙银行,丙银行认为双方已经约定该宾馆归其所有,不同意转让。丁公司则认为,甲矿厂与丙银行的约定无效,要求受让该宾馆。最终该宾馆转让至丁公司,2006年4月1日,丁公司与甲矿厂办理了该宾馆的过户手续。丁公司取得对该宾馆的所有权后,因其业务需要,欲要求该宾馆的承租人乙公司搬走,但乙公司认为租赁合同尚未到期,拒绝搬走。乙公司租赁该宾馆后,为了向甲矿厂预付第一期的租金,于2005年10月1日向甲矿厂签发一张为期2个月的已承兑商业汇票。甲矿厂持票后,为了向A公司购买设备,将该票据背书转让给A公司,但随即发现运送的设备经验收发现质量不符合约定标准,甲立即通知承兑银行拒绝向A公司支付票款。但A公司取得票据后于10月10日不慎遗失,该票据被黄林拾得,随即黄林盗用A公司的名义,向B公司购得汽车一辆,将该汇票背书给B公司,B公司为支付一笔货款,又将该汇票背书给C公司。C公司于2005年12月13日向承兑银行提示付款,承兑银行以超过提示付款期限为由拒绝付款。


 

     要求:根据以上事实请分别回答以下问题:


  

    (1)如果该房屋租赁合同没有约定租金的支付期限,乙公司应如何向甲矿厂支付租金?甲矿厂因乙公司对宾馆进行装修改造,而解除合同是否合法?为什么?


  

    (2)甲矿厂与丙银行的抵押担保是否有效?抵押期间甲矿厂向丁公司转让宾馆的行为是否合法?丙银行和丁公司的说法哪个正确?如果甲矿厂将该宾馆转让给丁公司所得的价款应如何处理?


 

     (3)丁公司是否有权要求乙公司搬走?为什么?


  

    (4)黄林的行为属于何种行为?甲矿厂以A公司设备不符合约定为由要求承兑银行拒绝付款的理由能否成立?为什么?承兑银行以超过提示付款期限为由拒绝付款是否成立?为什么?C公司如果行使追索权,其前手能否对其行使抗辩权?


  

    (5)如果A公司在该票据遗失的当天,向承兑银行办理了挂失止付,在C公司请求承兑银行付款时,该银行是否应当停止支付?为什么?


  

    (6)如果C公司获得该票据,因超过提示付款期限被承兑银行拒绝付款后,能否将该票据背书转让给D公司?如果C公司向D公司转让了该票据,应如何处理?


  

    答案:


  

    (1)根据《合同法》的规定,租赁合同中未约定租金支付期限的,且租赁期间1年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。因此,乙公司应分别在2006年9月30日、2007年9月30日和2008年9月30日,向甲矿厂支付租金。


 

     甲矿厂因乙公司对宾馆进行装修改造,而解除合同是不合法的。根据有关法律的规定,承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。


  

    (2)甲矿厂与丙银行的抵押担保有效。首先,甲矿厂提供的抵押物合法,利用矿厂设施以外的财产,为其自身债务提供抵押担保;其次,该抵押物办理了登记手续。


 

     抵押期间甲矿厂向丁公司转让该宾馆的行为合法。根据有关法律的规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。甲矿厂已按照上述法律规定履行了通知告知义务。


 

     丁公司的说法正确。法律根据有关规定,订立抵押合同时,抵押人和抵押权人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。因此,甲矿厂和丙银行约定,履行期限届满,甲矿厂未清偿债务时,该宾馆归丙银行所有无效。


 

     如果甲矿厂将该宾馆转让给丁公司所得的价款,按照有关法律规定应当向抵押权人丙银行提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人丙银行约定的第三人提存。


 

     (3)根据“买卖不破租赁”原理的规定,在租赁期间发生房屋转让行为的,该租赁行为对受让人丁公司具有约束力。(或者:抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。)


  

    (4)黄林的行为属于伪造票据的行为。


  

    甲矿厂以A公司设备不符合约定为由要求承兑银行拒绝付款的理由不成立。因为票据关系一旦成立即与基础关系相分离,根据《票据法》的规定,只有持票人是不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的人,票据债务人才可进行抗辩。而A公司与承兑银行无直接的债权债务关系,且A公司背书转让票据后,其后手与承兑银行也不存在直接的债权债务关系,故承兑银行不得以此为由拒绝向持票人支付票款。


  

    承兑银行以超过提示付款期限为由拒绝付款不成立。根据《票据法》的规定,付款人承兑汇票后,应当承担到期付款的责任。该责任包括,承兑人的责任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。持票人未在法定期限内付款提示的,则丧失对其前手的追索权,但是,仅限于其前手,而对于承兑人并不发生失权的效果。


  

    C公司如果行使追索权,其前手可以对其行使抗辩权。理由如上。


  

    (5)如果A公司在该票据遗失的当天,向承兑银行办理了挂失止付,在C公司请求承兑银行付款时,银行不应当停止支付,而应向C公司支付票款。因为付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的,自第13日起,挂失止付通知书失效。


  

    (6)如果C公司获得该票据,因超过提示付款期限被承兑银行拒绝付款后,根据《票据法》的规定,不能将该票据背书转让给D公司。如果C公司向D公司转让了该票据,应该对其后手承担票据责任。


 

     商法案例二


  

    2006年6月,证监会在对日化上市公司进行例行检查中,发现以下事实:(1)日化公司于2001年2月2日由华南企业、华北企业等8家企业作为发起人共同以发起设立方式成立,成立时的股本总额为9000万股(每股1元)。2005年4月,日化公司获准首次发行6000万股社会公众股,此次发行完毕后,日化公司的股本总额达到15000万股。(2)日化公司的主要发起人华南企业将已经作为出资应当交付给日化公司的机器设备(折合2500万元)作为自己的资产使用,至今尚未交付日化公司。(3)日化公司董事会由7名董事组成。2006年3月2日,日化公司召开董事会会议。出席该次会议的董事有董事A、董事B、董事C、董事D;董事E因出国没有出席会议;董事F因出差不能出席会议,电话委托董事A代为出席并表决;董事G因病不能出席会议,委托董事秘书H代为出席并表决。根据总经理的提名,出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意,聘任吴某为公司财务负责人,并决定给予吴某年薪10万元。此外,经出席本次董事会会议诉董事讨论并一致同意,决定改变招股说明书所列的募集资金用途。该次董事会会议,由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。(4)在2006年4月19日举行的临时股东大会上,除审议通过了发行公司债券(通知中列明表决事项)的决议外,还根据控股股东华北企业的提议,临时增加一项增选一名公司董事的议案,并经股东大会表决通过。(5)2006年5月21日,经董事会同意,日化公司为控股股东华南企业的银行贷款提供了抵押担保。(6)为日化公司出具2005年度审计报告的注册会计师施某,在2006年4月11日公司年度报告公布后,于4月21日购买了日化公司2万股股票,并于同年5月9日抛售,获利3万余元;某证券公司的证券从业人员范某认为日化公司的股票具有上涨潜力,于2006年4月16日购买了日化公司股票1万股。转自:法律 教育 网


 

     要求:根据有关法律规定,分别回答以下问题:


 

     (1)根据本题要点(1)所提示的内容,日化公司公开发行股份的比例是否符合法律规定?并说明理由。


 

     (2)根据本题要点(2)所提示的内容,华南企业的行为属于何种性质的违法行为?华南企业应当承担何种法律责任?


 

     (3)根据本题要点(3)所提示的内容,日化公司董事会的做法有哪些不符合规定之处?并分别说明理由。


 

     (4)根据本题要点(4)所提示的内容,日化公司临时股东大会增选一名公司董事的决议是否符合法律规定?并说明理由。


      (5)根据本题要点(5)所提示的内容,日化公司为控股股东华南企业提供抵押担保的做法是否符合规定?并说明理由。


  

    (6)根据本题要点(6)所提示的内容,施某、范某买卖日化公司股票的行为是否符合法律规定?并说明理由。


 

     答案:


 

     (1)日化公司公开发行股份的比例符合规定。根据规定,公开发行的股份应达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例为10%以上。在本题中,日化公司的股本总额为15000万元,公开发行的股份超过了股本总额的25%.


 

     (2)华南企业的行为属于虚假出资。根据公司法的规定,发起人、股东“虚假出资的”,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额5%-15%的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任;处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额2%-10%的罚金。


 

     (3)首先,董事F、董事G的委托无效。根据公司法的规定,董事因故不能出席董事会会议时,可以书面委托其他董事代为出席。本题中,董事F采取电话方式而非书面形式委托董事A代为出席并表决不符合规定;而董事G委托董事会会议秘书H而非其他董事也不符合规定。其次,董事会通过“改变招股说明书所列资金用途”的决议不合法。根据证券法的规定,上市公司如改变招股说明书所列的募集资金用途,应当经股东大会批准。最后,董事会会议记录的签名不符合规定。根据公司法的规定,董事会的会议记录由出席会议的董事签名,而无需列席会议的监事签名。


 

     (4)日化公司临时股东大会通过增选一名公司董事的决议不符合法律规定。根据公司法的规定,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。


 

     (5)日化公司为控股股东华南企业提供抵押担保的做法不符合规定。根据公司法的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东大会决议。


 

     (6)首先,施某买卖日化公司股票的行为符合规定。根据证券法的规定,为上市公司出具审计报告的人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。在本题中,施某是在审计报告公布5日后买卖日化公司股票的,因此符合法律规定。


 

     其次,范某买卖日化公司的股票的行为不符合规定。根据证券法的规定,证券公司的从业人员在任期或者法定期间内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。在本题中,范某为证券业从业人员,因此,买卖日化公司股票不符合法律规定。


  

    商法案例三


 

     1、张某有配偶李某和儿子张甲,2004年1月,张甲经与张某协商取得其书面同意,为张某办理了人寿保险,期限为三年,张某指定受益人为其妻李某。保险合同约定张某死亡后保险公司一次性向李某支付保险金2万元。2004年4月,张某突感身体不适,经查为肝癌晚期,6月5日,张某死亡。李某根据张某的临终交代,向其子张甲索要保险单,张甲此时才告诉李某:他向同事许某借款1万元,将保险单质押给了许某。李某遂找许某索要保险单,许某则以保险单是质押物为由拒绝返还。李某诉至法院请求许某归还保险单。许某则称,只有李某还他1万元,才能将保险单交出。法院受理后,通知张甲参加诉讼,张甲提出,是他为张某投的人寿保险,保险费也是他交的,2万元的保险金应属张某的遗产,他有权继承其中的1万元用于还债。


 

     问:


 

     (1)张甲与保险公司所订立的保险合同效力如何,为什么?(4分)


 

     (2)李某能否要回保险单,为什么?(4分)


 

     (3)张甲的主张是否成立,为什么?(5分)


 

     (1)该保险合同有效:首先,张甲与张某系父子关系,有可保利益,因此张甲可以做为投保人为张某投保人寿保险;其次,以死亡为给付条件的保险公司已经经过作为被保险人的张某的书面同意。以上两点均符合保险法以及其他有关法律的规定,该保险合同有效;


 

     (2) a 李某可以要回保险单:作为该保险合同指定身故受益人,在被保险人身故前拥有的是期待权,在被保险人身故符合保险合同给付条件后,已经转化为可以实现的权利,李某按保险法和保险合同的规定可以享受身故保险金,不受他人干涉; b 在张某身故前,张甲作为投保人,有交纳保险费的义务,同时也有退保的权利,是该保单的所有人,有处方保单的权利(例如可以选择继续交费,也可以选择退保以取得现金价值,也可以抵押保单,当然了,抵押保单也要符合保险合同条款的约定,有的条款是约定可以抵押的,有的条款没有约定是否可以抵押),但是在张某身故后,李某作为指定的身故受益人应享有权利,这时张甲已不能随意处分该保单; c 在实际操作中,在张某身故后,如果只是缺少一张保单,而其他一切手续均符合保险法和保险条款的规定的情况下,李某其实也是可以获得理赔的,当然了,要和保险公司妥善沟通,比如说以交费发票或其他可以证明保险关系存在的保险凭证均可以,如实在不能提供有关保险凭证的情况下,由保险公司查实确实存在保险关系的情况下,其实大部分保险公司都是可以通融处理的,比如说以受益人声明来代替,我就见过不止一例这种情况理赔的。


 

      (3)张某的主张不成立:李某作为张某指定的身故受益人,在张某身故后,已经符合保险合同的给付条件,应当享有身故保险金,指定受益人的身故保险金不是遗产,张甲无权要求继承。


 

     顺便说一下,未经过保险公司同意的保单抵押的行为往往得不到保障,比如说本例中,其实张甲在抵押该保单后,随时可以带上身份证到保险公司申请补发保单并同时宣布原保单作废的,其成本是很低的,比如说只要10元钱左右就可以补发保单了。


 

     2、甲于2000年10月9日为其岳父(已征得书面同意)办理了一份人身保险,受益人是甲之二子乙(被保险人之孙,不满10岁),甲每月从工资中扣交保险费。2001年2月3日,甲与其妻子丙离婚,其长子丁(16岁)由甲抚养,二子由丙抚养。离婚后,甲按期交纳保费。之后,甲与戊结婚,婚后甲到公证处办理了一份公证,该公证载有“自本日起受益人由甲的二子乙变更为长子丁”。2001年9月3日(保险期间内)其岳父病故。


 

     问:


 

     (1)保险合同是否有效?为什么?


  

    (2)该保险合同的变更是否有效?为什么?


  

    合同有效,因为合同成立的前提是投保时符合条件。投保时有保险利益,就行。 合同变更受益人,要看变更时是否征得了投保人(例题中未表明)与被保人(岳父)的同意,如果被保人同意且出具公正声明(因为岳父与丁不是法律承认的保险关系人),且得到保险公司批注认可,合同变更有效。如被保人(岳父)未在变更手续中签名,只有甲的单方面声明,合同变更无效。


 

     3、甲、乙婚后于1995年8月生有一子丙,丙在其三岁时因病死亡。1996年10月,丁作为乙女的母亲,经乙同意为其向保险公司投保了一份人寿(定期死亡)保险。丁一次性支付保险费2500元,保险期限为五年,指定受益人为丙。乙在1999年5月因意外事故突然死亡。保险公司在确认保险事故后一次性支付给丁保险金50000元。甲知道后要求丁共同分配该笔保险金,遭丁的拒绝。甲遂诉至法院,要求丁支付部分保险金。请问:


 

     (1)保险公司的做法是否妥当?为什么?


 

     (2)甲的诉讼请求是否会保护?为什么?


 

     受益人先于被保险人死亡的,保险公司应当将保险金支付给死者的继承人甲;


 

     法院应当保护甲的利益,甲也是乙的继承人,


 

     代表性公司法案例二个


 

     1、董事对公司的义务


  

    单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月,单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品, 共计价值80多万元。之后,单某将该批家电产品销售给了本市五金交电公司。电器商场董事会得知此事后,认为单某身为本公司董事兼总经理,负有竞业禁止义务,不得经营与本公司同类的业务,单某的行为违反了有关法律规定,应属无效。于是,决议责成单某取消该合同,而将该批家电产品由电器商场买下。五金交电公司认为,该批家电产品的买卖,是在本公司与百货公司之间进行的,与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致,而且合同的内容不违法,所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务,属于电器商场的内部事务,与百货公司和五金交电公司无关。双方争执不下,遂诉至人民法院。法院查明,单某曾于1999年12月决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保;于1999年10月将自己的一辆小轿车卖给电器商场,事后公司的股东才知晓情况。


 

     现问:


 

     (1)单某买卖家电的行为是否合法?为什么?


 

     (2)电器商场的主张有依据吗?为什么?


  

    (3)对单某买卖家电的行为应如何处理?


  

    (4)对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理?


  

    (5)单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效?为什么?


  

    (6)设单某卖小轿车给电器商场的行为经过了董事会的批准,则该行为是否有效?为什么?


 

     [答案] 


 

     (1)不合法。因单某买卖家电的行为违反了公司董事、经理的竞业禁止义务。


  

    (2)于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交电公司,是在百货、五金交电公司之间进行的,该合同合法有效,不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为。


 

     (3)应将王某所得收入归电器商场所有。


  

    (4)可作以下处理:①责令取消该担保;②由单某赔偿电器商场损失;③单某因担保所得收入归电器商场所有。


 

     (5)无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。


 

     (6)无效。该行为应经公司股东会同意或有章程规定,仅经过董事会批准是不行的。


 

     [解题思路] 


 

     本题所考查的公司董事、经理对公司义务,属每年律考必考的内容之一,应予重视。


 

     本题共考查了公司董事、经理的三大义务:第(1)~(3)问考查竞业禁止义务,其中第(2)问为本题最大难点所在;第(4)问考查忠实义务,应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式;第(5)问考查自我交易禁止义务,较为简单。


 

     [法理详解] 


 

     (1)我国《公司法》第149条第(五)项规定:“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;”此条规定即为董事、经理的竞业禁止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动,目的是禁止董事、经理利用其职务,损害公司利益。在本案中,电器商场的经营范围当然包括家电产品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理,却以百货公司的名义购销家电产品,实际上是为百货公司进行商业活动,显然属于与电器商场的同类营业行为,而且是以营利为目的。因此,单某的行为违反了《公司法》的规定。


 

     (2)对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力,公司法未作出明确规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务,这是公司与董事、经理之间的规则,也可以说是内部规则,如果董事、经理违反上述义务,就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、经理的竞业行为无效,只是规定“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中,单某为百货公司购买家电,又售给五金交电公司,该买卖是在百货公司与五金交电公司之间进行的,双方的合同是由双方意思一致而达成的,合同内容也不违法,所以不能认为是无效的合同。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受,没有法律根据,不足采信。所以不能因为单某违反竞业禁止义务,判定其竞业行为本身为效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的明确规定。


 

     (3)根据《公司法》第149条第二款和第150条的规定,董事、经理违反竞业禁止义务,其所得应当归公司所有,以保护公司及股东的利益。因此,单某因买卖这批家电产品所得的一切收入,应当归公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的,公司还可以要求其损害赔偿。


 

     (4)《公司法》第16条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”单某为公司的股东提供担保这一行为,是股东事后才知道的,因此违反了《公司法》第16条第二款的规定。第149条第(三)项规定:“违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”第149条第二款规定,董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。


 

     (5)、(6)《公司法》第149条第(四)项规定:“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;”本规定即是公司董事、经理的禁止自我交易义务。本案中单某未经股东会同意,擅自作主将自己的小轿车卖与公司,系违反禁止自我交易的行为,公司可主张该行为无效。


  

    2、出资制度、中外合营企业制度


  

    某市A、B、C三家企业经协商决定,共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公司(以下简称实业公司)。公司注册资本110万元,其中A出资20万元,B出资15万元,另以实物出资折价18万元,C出资10万元,另以土地使用权出资折价20万元及专利使用权出资折价27万元。A受托于2001年8月向当地政府主管部门办理报批手续,很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日,A到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处,并予以纠正,颁发了法人营业执照。


 

     同年12月,实业公司董事长贺某与一外商谈妥,拟在该市建一个合营企业。该合营企业注册资本总额240万元,其中实业公司出资20万元,另以场地使用权出资折价40万元。另一合营方D公司出资130万元,外商出资50万元。三方委托实业公司办理报批、登记手续。外方按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户,2002年1月10日三方正式签订合同,2月1日正式登记成立。


 

     至2002年7月,实业公司和D公司仍未将出资额缴清(只缴纳20%)。实业公司也一直未将外方先期汇入的50万元转入合营企业账户。外方催缴未果,于8月上旬提出终止合营合同,同时要求赔偿损失12万元,退还出资额50万元。实业公司则提出:汇入我账户的50万元因我公司急需用去15万元,现在只能先退还35万元,其余部分待3个月后补齐,外商诉至法院。


 

     现问:


  

    (1)A、B、C对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处,为什么?


  

    (2)实业公司、D公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处?为什么?
  

    (3)外商先期汇入而后被动用的15万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12万元应由谁承担,为什么?


  

    [答案] 


  

    (1)A、B、C三公司对实业公司出资无不符合法律规定之处。


  

    (2)有不符合法律规定之处:外方出资50万元,低于合营企业注册资本的25%.


  

    (3)①外实业公司自己擅自用去15万元这一行为所得的收入应当归公司所有;②外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比例承担,因为二者已构成出资违约。


  

    [解题思路]


  

    本题重在考查公司资本制度,无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看,都属于上乘之作。相信考生通过本题的练习,对准确掌握公司资本制度大有裨益。
  

    针对要求找出行为人行为差错(不妥之处,不符合法律规定之处)的题目,考生务必细心考察行为人的每一个行为,对照有关法律规定,以挑剔的眼光找出每一个差错,绝不可对每一个细节掉以轻心。当然,也不可矫枉过正,抱着“宁可错找十个,也不可漏掉一个”的心态去吹毛求疵,因为“不妥之处”的数目总是有限的,而该数目常与该题的分值呈比例关系,如1∶1,1∶2等等。况且,将行为人合法的行为说成是“不妥之处”,是要失分的。可见,挑错也并非总是多多益善,所以,应充分利用题目中的信息,不仅需耐心、细心去找,还需要巧找的功夫哩。


  

    [法理详解] 


 

     (1)有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有明确的规定,《公司法》第26条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。第27条第三款规定,全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。A、B、C三公司货币出资额为45万,超过了注册资本的30%.另外,《公司法》第27条第一款规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。所以B公司和C公司用实物、专利、土地使用权出资,且新公司法取消了非货币出资比例的限制。


  

    (2)《公司法》第15条规定,公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。本题中并没有提到实业公司对所投资企业债务承担连带责任,在司法考试中,没有提到的问题一般是做没有出现处理的,因此实业公司的投资是符合《公司法》的规定的。另根据《中外合资经营企业法》第4条第2款规定,在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%.本案中,该合营企业注册资本总额240万元,而外方出资仅50万元,显然低于合营企业注册资本的25%.


  

    (3)合营企业成立后,外方出资50万元,实业公司自己擅自用去15万元,根据《公司法》第149条第(一)项和该条第二款的规定,董事、高级管理人员不得有挪用公司资金的行为,而董事、高级管理人员因违反规定所得的收入应当归公司所有。《公司法》第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。


  

    根据《公司法》第60条的规定,董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人,实业公司侵犯了外商出资的合法权益,应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失的12万元,应由实业公司和D公司按出资比例承担,因为实业公司和D公司已经构成出资违约。《公司法》第28条第二款规定,股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任该案中,实业公司和D公司未足额出资,理应承担对外商的违约责任,赔偿外商的经济损失。


  

    特别说明:“出资制度、中外合营企业制度”这个案例,因为《公司法》的修改,使得这里面的问题都不再具有原题要考察的要点,但是却涵盖了《公司法》修改中的一些重点内容,因此考试在参考这个问题的时候最主要的是要分清新旧《公司法》在这些问题上的不同规定。


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