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2012年新九州司法考试法理学白斌精品讲义-第五章

第五章 法与社会


一、法与社会的一般理论


【真题】下列哪一表述说明人权在本原上具有历史性?(2011-1-15)


  A.“根据自然法,一切人生而自由,既不知有奴隶,也就无所谓释放”


  B.“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”


  C.“人人生而平等,他们都从他们的‘造物主’那里被赋予某些不可转让的权利”


  D.“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展”


二、法与和谐社会


1、和谐是“和而不同”,是在差异性的基础上的结合、统一、共存。和谐社会是理性、人本、人与社会和自然关系协调、和谐发展的社会。


四位一体:经济建设、政治建设、文化建设和社会建设


2、社会主义和谐社会的特征:(1)民主法治;(2)公平正义;(3)充满活力;(4)诚信友爱;(5)安定有序;(6)人与自然和谐相处。


3、运用法律手段构建和谐社会:(1)建立理性的法律制度:在以人为本的科学发展观的指导下建立。


(2)确立实质法治:实质法治是指整个社会、一切人都服从和遵守体现社会正义的理性法律的统治。三要素:理性、社会正义和法律统治。


(3)创新法律对社会的调整机制:完善社会主义法律体系;加强行政法制建设,完善利益调控法律机制,等等。


★★★社会管理创新


(一)社会管理创新,是指在现有社会管理条件下,运用现有的资源和经验,依据政治、经济和社会的发展态势,尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范,研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等,对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革,建构新的社会管理机制和制度,以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。


(二)胡锦涛总书记说 “我国社会管理领域存在的问题,是社会发展水平和阶段性特征的集中体现”。这种阶段性的特征表现为:1、社会结构发生变化,阶层群体冲突增加;2、社会状态更加活跃,开放性、流动性问题增多;3、社会诉求不断提升,维权意识更加强烈;4、转型社会价值真空,社会失范引发风险。


(三)社会管理创新的主要内容


1、加强社会管理体系建设,增强社会管理合力


  (1)建构和实施以权利为导向的社会政策体系,尊重和保障社会组织和个人的权利和自由,加强社会服务体制建设,提升社会管理和服务水平,消除社会排斥,推动社会融合。(2)加强民生制度建设,确立以政府为主导、社会各方共同参与的民生社会管理发展新机制。改善和保障民生问题不仅是政府履行社会管理职能的必然要求,而且是政府行政必须优先实现的基本职能,也是需要社会和个人共同努力才能解决的问题。(3)健全社会风险评估机制和应急管理体系建设,提高应对各种风险的能力,并形成维护社会长期稳定和有效处理社会公共危机事件的社会稳定机制。在群体性事件等危机处理中,要善于做到“情绪疏导”和“情绪管理”,以贴近的感情疏导民情,化解危机,尽量避免机械、简单地运用“物质满足”或者“物质诱导”的方式。(4)增强全社会参与社会管理的活力,进一步完善社会管理的运行机制。要建立不同社会主体之间平等、民主的社会合作机制,倡导参与型行政理念,形成兼顾各方各类利益、维护全体人民的发展利益与环境生态利益相结合的可持续发展管理机制,努力实现生态系统良性循环。


2、社会管理创新须重点解决的问题


  (1)推进流动人口服务管理创新,公平对待,切实保护流动人口的合法权益,从就业、居住、就医、子女教育等基本民生入手,不断创新统一有效管理新机制,结合城镇化建设,积极稳妥地推进户籍管理制度改革,实现城乡一体化和服务全覆盖的人口互动管理模式,疏堵有机结合,使流动人口能够全面参与并真正融入当地社会生活,从根本上解决流动人口不稳定和不和谐等问题。


  (2)推进虚拟社会建设管理创新,要提高对互联网的认识,注重研究互联网的内在规律和规则,充分运用法律、行政、经济等手段,加强互联网的建设与有效管理,特别是要认真研究和充分利用法律手段,依法保证互联网健康有序发展。既要把网络舆情作为听民声、察民意的重要渠道,又要高度重视和评估舆情影响,主动回应社会关切,有效地制定互联网管理建设政策,正确引导网上舆论,维护网上秩序,营造有利于社会稳定的舆论环境。


3、社会管理创新的路径选择


  (1)首要的是搞好制度建设,完善社会管理的一系列政策和法规范,建立与构建和谐社会相适应的社会管理新格局。


  (2)特别重要的是要完善参与型及自治型治理结构,重视对优秀的管理者、优秀的专业人员和优秀的社会组织的培养和培育,通过对社会管理领域进行过程引导和规范,实现政府对创新活动和创新行为的有意识引导、调控和激励,形成卓有成效的社会管理创新生态机制。


  (3)要确立正确方向和科学路径,要促进社会活力而不是要限制社会活力,要对利益调整进行结构性改革,强调要尊重不同的价值观念,倡导不同的行为模式,倾听不同的利益诉求,重视沟通与协调,尽可能地兼顾各方各类利益。


  (4)社会管理创新是一种具有高度自主性的创造性活动,依赖于不同思想、意见和利益诉求的相互交流和撞击,依赖于开放性、自由交流、容忍不同观点的环境,更依赖于相关各方全方位参与管理、决策或者提出合理化建议。


【真题】关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立?(06-1-4)


  A.按照马克思主义的观点,法的性质与功能决定于社会,法与社会互相依赖、互为前提和基础


  B.为了实现法对社会的有效调整,必须使法律与其他的资源分配系统进行配合


  C.构建和谐社会,必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系


  D.建设节约型社会,需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段


【真题】马克思曾说:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理,下列哪一选项是正确的?(07-1-1)


  A.强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别


  B.法律在本质上是社会共同体意志的体现


  C.在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素


  D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的


【真题】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:(07-1-92)


  A.该规定没有体现法的普遍性特征


  B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则


  C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况


  D.该规定说明:政治对法律没有影响


【真题】某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权,遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称,商标和域名是两个领域的完全不同的概念,网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为,两国均为《巴黎公约》成员国,应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为,对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间,故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此,下列表述正确的是:(08-1-92)


  A.法律应该以社会为基础,随着社会的发展而变化


  B.科技的发展影响法律的调整范围,而法律可以保障科技的发展


  C.国际条约可以作为我国法的渊源


  D.乙公司的辩称和法院的判断表明:法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系


【真题】奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出:“在当代以及任何其他的时代,法的发展的重心既不在立法,也不在法学或司法判决,而在于社会本身。”关于这句话涵义的阐释,下列哪一选项是错误的?(09-1-7)


  A.法是社会的产物,也是时代的产物


  B.国家的法以社会的法为基础


  C.法的变迁受社会发展进程的影响


  D.任何时代,法只要以社会为基础,就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展


【真题】村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里,女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干,女儿想分得其中一部分,但儿子认为,按照当地女儿无继承权的风俗习惯,其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此,下列哪些说法可以成立?(06-1-53)


A.在农村地区,应该允许风俗习惯优先于法律规定


B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系


C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与民间法之间的关系


D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突


三、法与道德


(一)联系:


1、本质上的联系:法在本质上是否包含道德的问题有两种解答:“恶法非法”(自然法学)与“恶法亦法”(分析实证主义法学);


2、内容上的联系:从浑然一体到法仅是最低限度道德的体现;


3、功能上的联系:法在社会调控中从次要地位到首要地位。


(二)区别:


【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴,都具有规范性、强制性和有效性,道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中,哪种说法是错误的?(02-1-4)


  A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”,道德具有只重义务的“一面性”


  B.道德的强制是一种精神上的强制


  C.马克思主义法学认为,片面强调法的安定性优先是错误的


  D.法律所反映的道德是抽象的


【真题】下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中,哪一项表述不成立?(03-1-5)


  A.宗教宣誓有助于简化审判程序,有时也有助于提高人们守法的自觉性


  B.法具有可诉性,而道德不具有可诉性


  C.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟,科学技术对法律方法论有重要影响


  D.法的相对独立性只是对经济基础而言的,不表现在对其他上层建筑(如政治)的关系之中


【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的?(04-1-2)


  A.自然法学派认为,实在法不是法律


  B.分析实证主义法学派认为,法与道德在本质上没有必然的联系


  C.中国古代的儒家认为,治理国家只能靠道德,不能用法律


  D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法


【真题】孙某早年与妻子吕某离婚,儿子小强随吕某生活。小强15岁时,其祖父去世,孙某让小强参加葬礼而小强与祖父没有感情,加上吕某阻挡,未参加葬礼。从此,孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼,请求责令孙某承担抚养费。在法庭上,孙某提出不承担抚养费的理由是,小强不参加祖父葬礼属不孝之举,天理难容。法院没有采纳孙某的理由,而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例,下面哪些说法是正确的?(06-1-54)


  A.一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的


  B.法院判决的结果表明:一个国家的立法可以不考虑某些道德观念


  C.法的适用过程完全排除道德判断


  D.法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度


【真题】关于法与道德的共同点,下列哪些选项是正确的?(07-1-52)


  A.法律和道德都是一种社会规范,都具有规范性


  B.法律和道德都具有强制性,都是人们应该遵循的规范


  C.法律和道德都是历史的产物,都是不断变化的


  D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的


【真题】《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德,因此判定该合同无效。关于本案,下列哪些选项是正确的?(08延-1-54)


A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源


B.在本案审判中,法官的解释具有一定的价值取向性


C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素


D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效,这说明在司法审判中,道德规范具有和法律规则同等的法律效力


【真题】关于法与道德的论述,下列哪些说法是正确的?(09-1-55)


A.法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性


B.按照分析实证主义法学的观点,法与道德在概念上没有必然联系


C.法和道德都是程序选择的产物,均具有建构性


D.违反法律程序的行为并不一定违反道德


【真题】“一般来说,近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高,有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识,下列判断正确的是:(10-1-91)


A.在历史上,法与道德之间要么是浑然一体的,要么是绝然分离的


B.道德义务和法律义务是可以转化的


C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开


D.近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场


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