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2012年新九州司法考试法理学白斌精品讲义-第二章

第二章 法的运行


一、立法


(一)立法的概念特征
1、立法泛指一切有立法权的国家机关依法制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动。
2、立法的特点:
(1)以国家的名义进行;
(2)目的是为了实现国家和社会生活的有效调控;
(3)是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;(4)结果:产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规范;
(5)过程:依照法定职权和程序进行;
(6)是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
(二)立法体制
立法体制的性质与国家的性质相一致,形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。
立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置、立法权的行驶等。


- 国务院行使的立法权极可能是行政立法权,也可能是授权立法权。
- 我国的立法体制是一元性的立法体制(只有一个立法体系),但又是多层次的。
(三)立法原则
1、确定原则要考虑的关系:(1)需要与可能;(2)历史、现实与未来;(3)客观与主观;(4)整体与部分(5)专家与社会;(6)国情与全球化。
2、中国立法的原则:法治、民主与科学
(1)合宪性和合法性原则:须以宪法为依据,符合宪法的精神;有法律依据,立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定。
(2)实事求是、从实际出发的原则:尊重社会的客观实际状况,根据客观需要反映客观规律的要求,要以理性的态度对待立法工作,注意总结立法现象背后的普遍联系,揭示立法的内在规律,避免主观武断、感性用事。
(3)民主立法原则:体现广大人民的意志和要求,确认和保障人民的利益;保障人民通过各种途径参与立法活动,表达自己的意见,立法过程中要坚持群众路线。
(4)原则性与灵活性相结合原则,立法中要恰当处理各种关系,注意各方面的平衡,应高度重视立法技术、方法,提高立法的质量。
[真题]某市政府为缓解拥堵,经充分征求广大市民意见,做出车辆限号行驶的规定。但同时明确,接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的,可不予处罚。关于该免责规定体现的立法基本原则,下列哪一选项是不准确的?


(2011-1-10)
  A.实事求是,从实际出发  B.民主立法
  C.注重效率              D.原则性与灵活性相结合
(四)立法程序(全国人大及其常委会的立法程序)
1、法律议案的提出
- 法律议案不同于法律草案:前者内容一般比较原则、概括,可以只提立法主旨和理由,也可附法律草案;后者内容比较具体、系统和完整。
- 提案权主体:
(1)向全国人大(9个):两团(主席团和一个代表团)、两委(人大常委会和各专门委员会)、两央(国务院和中央军委)、两高(最高法和最高检)、30名以上代表。
(2)向全国人大常委会(7个):委员长会议、专门委员会、常委会组成人员10人以上、两央(国务院和中央军委)、两高(最高法和最高检)。
2、法律案的审议(针对已经列入议事日程的法律案)
(1)全国人大的审议:主席团主持
A、审议形式:各代表团审议、专门委员会审议、各代表团团长会议审议、法律委员会统一审议。(全国人大不采用全体会议的方式对法律案进行审议)
B、审议结果:a、因撤回而终止审议:交付表决前,提案人要求撤回并说明理由,经主席团同意,并向大会报告,终止审议;b、授权常委会处理:在审议中发现重大问题,经主席团提出,大会全体会议决定,可以授权常委会进一步审


议,作出决定,并向大会下次会议报告;也可授权常委会进一步审议,提出修改方案,提请人大下次会议审议决定。c、交付表决:法律案经各代表团的审议意见进行修改,提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决。
(2)全国人大常委会的审议:委员长会议主持
A、审议形式:分组会议审议、联组会议审议、全体会议审议、专门委员会审议、法律委员会统一审议
- 三读程序:列入常委会会议议程的法律案一般应当经过三次常委会会议审议后再交付表决,除非该议案各方意见比较一致,两次审议即可;或者该议案是部分修改的法律案,各方意见比较一致,也可一次审议即付表决。
B、审议结果:a、交付表决;b、暂不交付表决:三读之后仍有重大问题需要进一步研究的,委员长会议提出,经联组会议或全体会议同意,可暂不交付表决,而是交法律委员会和有关专门委员会进一步审议;c、因撤回而终止审议;d


、因搁置审议或暂不交付表决经过两年而终止审议
3、法律案的表决和通过
(1)表决方式:公开表决与秘密表决。
(2)表决结果:通过(全体代表或组成人员过半数)、不通过(未达法定多数)
4、法律的公布
(1)国家主席根据全国人大及其常委会的决定,公布法律。
(2)公布刊物:全国人大常委会公报,以及在全国范围内发行的报纸。
[真题]根据我国《立法法》的规定,下列哪些主体既可以向全国人民代表大会,也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案?(08-1-63)
  A.国务院
  B.中央军事委员会
  C.全国人民代表大会各专门委员会
  D.三十名以上全国人民代表大会代表联名
(五)规范性法文件的改变与撤销
1、全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的法律;有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法或违背法律和行政法规的基本原则的自治条例和单行条例;
2、全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;有权撤销省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背宪法或违背法律和行政法


规的基本原则的自治条例和单行条例;
3、国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;
4、县级以上的地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会的不适当的地方性法规或决议;有权撤销本级政府的不适当的规章、决定或命令。省级人大有权改变或撤销其常委会制定和批准的不适当的地方性法规。
5、县级以上的地方各级人民代表大会常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决议;有权撤销本级政府的不适当的规章、决定或命令;
6、县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的规章、决定、命令。
7、授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。
[真题]按照我国宪法的规定,下列何种选项属于需要作出改变或者撤销决定的情形?
  A.全国人大对全国人大常委会不适当的决定
  B.国务院对市、县、乡政府不适当的决定和命令
  C.全国人大常委会对省人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议
  D.省人大常委会对省政府的不适当的决定和命令
[真题]在一起行政诉讼案件中,被告进行处罚的依据是国务院某部制定的一个行政规章,原告认为该规章违反了有关法律。根据我国宪法规定,下列哪一机关有权改变或者撤销不适当的规章?(04-1-13)
  A.国务院                B.全国人民代表大会常务委员会
  C.最高人民法院            D.全国人民代表大会法律委员会
[真题]关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限,下列哪一选项符合《立法法》的规定?(08-1-14)
A.全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例
  B.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规
  C.地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章
  D.授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规
(六)规范性法文件的备案制度(公布后30日内报备)
1、行政法规报全国人大常委会备案;
2、省级人大及其常委会制定的地方性法规报全国人大常委会和国务院备案;
3、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规和自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;
3、部门规章报国务院备案;
4、地方政府规章报本级人大常委会和国务院备案;较大的市政府制定的规章应当同时报省级人大常委会和省级政府备案;
5、根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。
[注意]a、人大不接受备案;b、全国人大常委会不接受规章的备案;c、报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件,由批准机关报请备案;d、法律不备案;e、自治区的自治条例和单行条例不备案;
(七)规范性法文件的审查
1、提出主体(向全国人大常委会书面提出)
(1)审查要求(五个主体):国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会
(2)审查建议:五主体以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民
2、审查的对象:行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触。
3、审查的程序
(1)常委会工作机构:对审查要求,必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;对审查建议,要进行研究,只有必要时才送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
(2)专门委员会:在审查中认为抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以与法律委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。
(3)制定机关:应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
(4)制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
[真题]某法院在审理一行政案件中认为某地方性法规与国家法律相抵触。根据我国宪法和法律的规定,下列表述何者为正确?(04-1-84)
 A.法官审理行政案件,如发现地方性法规与国家法律相抵触,可以对地方性法规的合宪性和合法性进行审查
 B.法官审理行政案件,如发现地方性法规与国家法律相抵触,应当适用国家法律进行审判
 C.法官审理行政案件,如发现地方性法规与国家法律相抵触,可以通过所在法院报请最高人民法院,由最高人民法院依法向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求
 D.法官审理行政案件,如发现地方性法规与国家法律相抵触,可以公民的名义向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议


二、法的实施


法的实施是指法在社会生活中被人们实际施行,是处于应然状态的“书本上的法律”进入到实然状态的“行动中的法律”。法的实施方式包括法的遵守、法的执行和法的适用三种。
1、执法
狭义的执法指行政,即行政机关贯彻执行立法机关制定的法律和其他规范性法文件的活动。
(1)执法的特点:a、以国家的名义对社会进行全面管理的活动,具有国家权威性;b、执法的主体,是国家行政机关及其公职人员;c、具有国家强制性;d、具有主动性和单方面性。
(2)执法的原则:a、依法行政的原则:行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效,是最基本的原则;b、讲求效能的原则:在依法行政的前提下,讲究效率,主动有效地行使其职权,以取得最大的行政执


法效益;c、公平合理的原则:执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素,在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度,避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。
[真题]市民张某在城市街道上无照销售食品,在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法,导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道,人们议论纷纷。关于此事,下列哪一说法是错误的?
  A.王某指出,城市综合管理执法人员的活动属于执法行为,具有权威性
  B.刘某认为,城市综合管理机构执法,不仅要合法,还要强调公平合理,其执法方式应让一般社会公众能够接受
  C.赵某认为,如果老百姓认为执法不公,就有奋起反抗的权利
  D.陈某说,守法是公民的义务,如果认为城市综合管理机构执法不当,可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济,暴力抗法显然是不对的
2、司法
司法,又称法的适用,是指国家司法机关根据法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
(1)司法的特点:a、国家权威性:法院、检察院及其工作人员;b、国家强制性:以国家强制力为后盾;c、严格的程序性和合法性;d、必须有表明法的适用结果的法律文书。
(2)司法的原则:a、司法公正:法的精神的内在要求,是司法机关自身存在的合法性基础;公正是司法的生命;b、公民在法律面前一律平等:法律统一适用;反对歧视,反对特权;c、以事实为依据,以法律为准绳;d、司法机关依


法独立行使职权:司法权的专属性、行使职权的独立性。
(3)司法与执法的区别


3、守法
守法是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。
[注意]守法的构成
(1)守法的主体:一切主体(所有自然人和组织)。
(2)守法的范围,是一切法律渊源。
(3)守法的内容:守法不仅包括消极被动的守法(不违法),还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律;既包括履行义务,也包括行使权利。
[真题]下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?(04-1-52)
  A.执法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人和自然人
  B.行政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性
  C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动,守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动
  D.执法须遵循程序性要求,守法毋须遵循程序性要求
[真题]关于司法的表述,下列哪些选项可以成立?(07-1-54)
A.司法的依据主要是正式的法律渊源,而当代中国司法原则?以法律为准绳?中的?法律?则需要作广义的理解
B.司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动
C.司法权不是一种决策权、执行权,而是一种判断权
D.当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一
[真题]青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤,未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人,男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院,要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由,裁定不


予受理。关于本案,下列哪些评论是错误的?(08-1-53)
  A.支持不受理,因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项
  B.支持不受理,因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理
  C.反对不受理,因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”
  D.反对不受理,因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用


三、法适用的一般原理


(一)法适用的目标
最直接的目标是获得一个合理的法律决定。在法治社会,所谓合理的法律决定就是指具有可预测性(形式法治的要求)和正当性(实质法治的要求)的法律决定。
1、可预测性:尽可能地避免武断和恣意。要求裁判者将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上,并按照一定的方法——推理规则和解释方法——适用法律规范。
2、正当性:按照实质价值或某些道德考量,法律决定是正当的或正确的。
3、可预测性和正当性的关系:二者存在紧张关系,实现了可预测性的法律决定可能与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离,而具有正当性的法律决定却可能违背可预测性。这种紧张关系是形式法治和实质法治之间紧张关


系的一种体现。但从整体法治来看,必然要求裁判者在二者之间寻找最佳的协调。但对特定时间段内的特定国家的法律人来说,可预测性具有初步的优先性。
(二)法适用的步骤
整体来说,法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程,即大前提、小前提和结论。
具体而言,则是首先查明和确认案件事实,作为小前提;其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范,作为大前提;最后以整个法律体系的目的作为标准,从前提中推动出结论。
[注意]1、三个步骤并非各自独立、严格区分,而是相互转换、交错,存在一种目光在规范与事实之间来回穿梭的现象:必须把生活事实转化为“法律事实”;
2、选择法律规范必须以整体的法律体系为基础,从中选择一个与确定的案件事实相切合的法律规范;
3、通过法律解释,弥合一般与个别之间的缝隙,解决规范与事实之间的紧张关系。所以,法律解释是法律适用的基础。
(三)法律证成
1、法律适用的过程,无论是大前提还是小前提,都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由,所以,它也就是一个法律证成的过程。
2、从法律证成的角度看,法律决定的合理性取决于两个方面:(1)外部证成:证明推理前提是合理的、正当的;(2)内部征成:法律决定是按照一定的规则从前提中推导出来的。内部证成只保证结论从前提中逻辑地推导出来,但对


前提的正当性没有保障;外部证成保证内部证成的前提正当。
3、内部证成和外部证成的关系
A、外部证成和内部证成都是一个三段论的过程:外部证成把一个新的三段论附加在证据链条中,这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的;
B、外部证成的新的三段论本身也要符合逻辑推理的规则,因此也必然涉及内部证成。
C、内部证成不仅包括通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则,也包括确立前提本身所要遵循的推理规则。
[举例]“臣闻:君仁则臣直。今任座直。则知君之仁也。”内部证成有瑕疵,外部证成也存在困难。
[真题]关于法律论证中外部证成的说法,下列哪些选项是错误的?(10-1-54)
A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成
B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程
C.外部证成与案件事实的法律认定无关
D.外部证成本身也是一个推理过程
[真题]贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到:“首先,被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望,实施了秘密窃取少量财物的行为,主观恶性不大;其次,本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告所窃财产评估价值仅为


1,050元,社会危害性较小;再次,被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元,收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见,下列哪些选项是不正确的?(10-1-55)
A、辩护意见既运用了价值判断,也运用了事实判断;
B、“被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚”,属于事实判断;
C、“本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告所窃取财产评估价值仅为1050元”,属于价值判断
D、辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇,属于法律概念
[真题]关于法的适用与法律论证,下列哪些说法是错误的?(09-1-56)
A.法的适用所处理的问题,既包括法律事实问题也包括法律规范问题,还包括法律语言问题
B.法的适用通常采用逻辑中的三段论推理
C.法的适用只要有外部证成即可,毋需内部证成
D.法律论证是一个独立的过程,与法律推理、法律解释没有关系
[真题]周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾,检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭,公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证,就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实,交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行


为引起,宣判其无罪释放。依据法学原理,下列判断正确的是?(09-1-92)
 A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决,该判决应当在形式上符合法律规定,具有可预测性,还应当在内容上符合法律的精神和价值,具有正当性
 B.在本案中,检察院使用了归纳推理的方法
 C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起,这主要解决的是事实问题
 D.法庭主持的调查和法庭辩论活动,从法律推理的角度讲,是在为演绎推理确定大小前提
[真题]关于法律论证中的内部证成和外部证成,下列哪些选项是错误的? (08-1-52)
A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为,内部证成是针对案件事实问题进行的论证,外部证成是针对法律规范问题进行的论证
B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题
C.内部证成主要使用演绎方法,外部证成主要使用归纳方法
D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则
[真题]关于法定继承,《继承法》第10条规定,“第一顺序:配偶、子女、父母。”第七条第三款规定,“遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的”,丧失继承权。甲作为法定继承人,被乙告上法庭,声称甲虐待被继承人,不


应享有继承权。本案审理法官查明甲虐待行为未达到情节严重,依法驳回乙的诉讼请求。关于本案,下列哪一选项是错误的?(08延-1-3)
A.本案体现了法律的可诉性
B.“遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的”规定是本案审理法官推理的大前提之一
C.“第一顺序:配偶、子女、父母。”这样的规定不是法律规范
D.《继承法》第十条和第七条第三款均可作为法律论证中的内部证成的支持性理由


四、法律推理


1、法律推理的特点
(1)以法律以及法学中的理由为基础。→独特的法律原理与解释方法。
(2)要受现行法律的约束。→正式渊源和非正式渊源都可以成为推理的理由。
(3)法律推理是一种为行为规范或特定行为正确与否的判断寻找正当理由的过程,不同于为了发现真相或真理的自然科学推理。
2、法律推理的种类


[真题]2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后,高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或


其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代


驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于交警部门的推车前行不属于“酒驾”的解释,下列判断不正确的是:(2011-1-90)
  A.属于司法解释          B.属于行政解释
  C.直接运用了类比推理    D.运用了演绎推理
[真题]出租车司机甲送孕妇乙去医院,途中乙临产,情形危急。为争取时间,甲将车开至非机动车道掉头,被交警拦截并被告知罚款。经甲解释,交警对甲未予处罚且为其开警车引道,将乙及时送至医院。对此事件,下列哪一项表述是


正确的?(05-1-2)
  A.在此交通违章的处理中,交警主要使用了形式逻辑的推理方法
  B.警察对违章与否的解释属于“行政解释”
  C.在此事件的认定中,交警进行了法的价值判断
  D.此事件所反映出的价值之间没有冲突
[真题]某地电缆受到破坏,大面积停电3小时,后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”,处以5年有期徒刑。邢某不服上诉,理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱,顶多属于“小偷小摸”行为。二审法官依照最高


人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此,下列哪一种理解是错误的?(05-1-5)
  A.法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断
  B.《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释
  C.在这个案件中,法官主要运用了“演绎推理”
  D.邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误
[真题]小丽是陈某的养女,在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由,不同意两人结婚,并禁止他们来往。从此,陈某只要发现小丽与男朋友来往,就对她拳脚相加,而且不允许她周


末外出。小丽忍无可忍,向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定(即“以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下有期徒刑或者拘役”),判处陈某拘役2个月。根据该案,下列哪些说法是正确的?(06-1-55)
  A.法院所引用的刑法条款所规定的内容属于任意性法律规则
  B.该刑法条款对小丽的起诉行为起到了一种确定性的指引作用
  C.法院在该案件中适用的法律推理属于演绎推理
  D.法院在认定案件事实的过程中不需要运用价值导引的思考方式
[真题]杨某是某省高速公路建设指挥部的处长,为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼,使该承包商顺利地拿到了工程款,然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为


杨某的行为触犯了《刑法》第385条的规定,构成受贿罪,判处杨某有期徒刑10年。杨某不服,提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪,撤销一审判决,宣告杨某无罪。理由是,该工程的建设指挥部是一个独立的


单位,其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理,因此,该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外,该承包商的工程结算款不属于不正当利益,杨某的行为不具备“为请托人谋取不正当


利益”的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理,下列何种说法是不正确的?(06-1-91)
  A.一审法院运用的是一种辩证推理
  B.二审法院运用的是一种类比推理
  C.一审法院运用的是一种演绎推理
  D.二审法院运用的是一种辩证推理
[真题]某法院法官在审理案件中推理如下:《刑法》规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;张某殴打他人造成轻伤,所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理?(08延-1-2)
  A.类比法律推理     B.归纳法律推理
  C.演绎法律推理     D.设证法律推理


五、法律解释


1、法律解释是指特定主体对法律规定之意义的说明与阐述。法律解释的特点包括:
(1)解释的对象是法律文本及其附随情况(制定时的背景);
(2)与具体案件密切相关:确定某一法律规定对于某一特定案件事实是否有意义
(3)具有价值取向性:存在价值判断和价值抉择
(4)受解释学循环的制约:整体只有通过理解部分才能得到理解、对部分的理解又只能通过对整体的理解。
2、法律解释的种类(主体和效力的不同)
(1)正式解释(法定解释、有权解释):由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律做出的具有法律拘束力的解释。具体分为:立法解释、司法解释和行政解释。
(2)非正式解释(学理解释、无权解释):由学者或其他个人及组织对法律规定所做的不具有法律拘束力的解释。不被作为执行法律的依据。
[注意]在我国,行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释属于非正式解释。
3、法律解释的方法(约定俗成的)


4、法律解释方法的位阶
(1)文义解释和立法者目的解释使解释者严格受制于制定法,保证法的确定性和可预测性。
(2)历史解释和比较解释容许解释者参酌历史的经验和国外的经验。
(3)体系解释有助于某国法秩序避免矛盾,保障法律适用的一致性。
(4)客观目的解释使法律决定与特定社会的伦理与道德要求意志,保证其正当性。
- 各种解释方法分别指出了在法律解释中需要考虑的不同因素,这些因素的重要性的不同认定会导致解释结论的不同,最终导致法律适用的不确定性,故而需确立解释方法的位阶关系:
(5)文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。
[注意]法律解释方法的顺序并非绝对的,即这种优先性关系是可以被推翻的。但是,法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时,必须要充分地予以论证,即只有存在更强的理由的情况下,法律人才可以推翻这些优先


性关系。
5、当代中国的法律解释体制(一元多级)
(1)一元:解释宪法和法律的权力属于全国人大常委会
A、解释法律的情形:a、法律的规定需要进一步明确具体含义的;b、法律制定后出现新情况,需要明确适用法律依据的。
B、要求解释:(六个主体):国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会
C、法律解释草案表决稿由常委会全体组成人员过半数通过,由常委会发布公告予以公布,该法律解释与法律具有同等效力。
(2)多级:除全国人大常委会的法律解释外,还存在者其他类型的法定法律解释
A、凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题,由最高院解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令的问题,由最高检解释。
- 两高解释有原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。
B、不属于审判和检察工作中的其他应用法律的问题,由国务院及主管部门进行解释。
C、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省级人大常委会进行解释或作出规定;凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省级政府主管部门进行解释。
[真题]法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释,不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定,下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围?(02-1-36)
  A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的
  B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的
  C.法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的
  D.法律之间发生冲突,需要裁决其效力优先性的
[真题]2001年全国人大常委会作出解释:《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”,是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释,下列哪一种理解是错误的?(05-1-7)
A.该解释属于立法解释          B.该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同
C.该解释与司法解释的效力相同  D.该解释的效力具有普遍性
[真题]《刑法》第263条规定,持枪抢劫是抢劫罪的加重理由,应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认,冯某抢劫时使用的是仿真手枪,因此,法官在对冯某如何量刑上发


生了争议。法官甲认为,持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内,就会在该条款作出例外规定。法官乙认为,持仿真手枪抢劫不是本条款


规定的持枪抢劫,而且立法者的意图并不是法律本身的目的;刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由,是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大,而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡,因而其危害性并不大。对此,


下列哪些说法是正确的?(06-1-56)
  A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释
  B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释
  C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断
  D.法官的争议说明:法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性,需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义
[真题]2005年8月全国人大常委会对《妇女权益保障法》进行了修正,增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定,但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月,某省人大常委会通过《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》


,规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该《办法》,下列哪一选项可以成立?
 A.《办法》对构成“性骚扰”具体行为所作的界定,属于对《妇女权益保障法》的立法解释
 B.《办法》属于《妇女权益保障法》的下位法,按照法律高于法规的原则其效力较低
 C.《办法》属于对《妇女权益保障法》的变通或补充规定
 D.《办法》对“性骚扰”进行了体系解释
[真题]关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源,下列哪一选项不成立?(07-1-6)
A.法律语言具有开放性,因此法律没有确定性
B.法律适用并不是适用法律条文自身的语词,而是适用法律条文所表达的意义
C.法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程,而有法律适用者的价值判断
D.社会风俗习惯作为非正式的法律渊源,可以支持对法律所作的解释
[真题]某日,陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公安局询问了双方和现场目击者并做了笔录,但未做处理。两年后,该公安局对陈某做出了拘留10日的处罚。陈某申诉,上一级公安局维持了原处罚决定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公


安局违反了《人民警察法》关于对公民报警案件应当及时查处的规定,因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为,如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚,就丧失了对陈某的违法行为进行再处理的可能,因此不应当撤销。依据法理学的有


关原理,下列哪些选项是正确的?
  A.陈某与该公安局之间不存在法律关系
  B.法官甲的观点说明法律具有程序性的特征
  C.法官甲的推理属于形式推理
  D.法官乙的观点属于司法解释
[真题]某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难,并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定,该省人大常委会正确的做法是:(07-1-93)
  A.对该条款直接作出法律解释
  B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释
  C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释
  D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释
[真题]在一起案件中,主审法官认为,生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴,因为《刑法


》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案,法官采用的法律解释方法属于下列哪一种?(08-1-6)
  A.比较解释        B.历史解释
  C.体系解释        D.目的解释
[真题]最高法院、最高检察院联合公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定(三)》,对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改,取消了原来的?公司、企业人员受贿罪?罪名,修改为?非国家工作人员受贿罪?。对此,下列哪些选项是


正确的?(08延-1-53)
A.该规定属于立法解释     B.该规定没有正式的法的效力
C.该规定的效力低于宪法   D.该规定属于正式解释
[真题]关于法律解释和法律推理,下列哪一说法可以成立?(09-1-9)
  A.作为一种法律思维活动,法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相
  B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动,法律推理完全独立于法律解释
  C.法官在进行法律推理时,既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择
  D.法律推理是严格的形式推理,不受人的价值观影响
[真题]《物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,


按照交易习惯取得。”关于这一规定,下列哪一说法是错误的?(09-1-11)
  A.该规定属于法律要素中的确定性法律规则
  B.该规定对于具有物权孳息关系的当事人可以起到很明确的指引作用和预测作用
  C.该规定事实上允许法官可以在一定条件下以习惯作为司法审判的依据
  D.对“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含义的解释应该首先采用客观目的解释的方法
[真题]2004年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定:?刑法规定的'信用卡',是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者


部分功能的电子支付卡。?对此,下列哪些说法是正确的?(09-1-51)
A.该解释是学理解释                 B.该解释属于有权解释
C.该解释和刑法本身具有同等效力     D.该解释所采用的是文理解释
[真题]我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》,关于该地方性法规,下列哪一选项是不正确的?(10-1-8)
  A.该法规所规定的内容主要属于行政法部门
  B.该法规属于我国法律的正式渊源,法院审理相关案件时可直接适用
  C.该法规的具体应用问题,应由该省人大常委会进行解释
  D.该法规虽仅在该省范围适用,但从效力上看具有普遍性
[真题]谢某、阮某与曾某在曾某经营的"皇太极"酒吧喝酒,离开时谢某从楼梯摔下,被扶起后要求在酒吧休息,第二天被发现已死亡。经鉴定,谢某系"醉酒后猝死"。该案审理中,合议庭对"餐饮经营者对醉酒者是否负有义务"产生争议


。刘法官认为,我国相关法律对此没有明确规定,但根据德国、奥地利、芬兰等国判例,餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务,认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理,下列哪一说法是正确的?(10-1


-9)
  A.刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释
  B.刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识
  C.从法律推理角度看,"经鉴定,谢某系'醉酒后猝死'"是推理的大前提
  D.从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看,这些国家的法律属于判例法系
[真题]法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法,下列哪一说法是错误的?(10-1-10)
A.“欲寻词句义,应观上下文”,描述的是体系解释方法
B.文义解释是首先考虑的解释方法,相对于其他解释方法具有优先性
C.历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实,与特定解决方案中的法律后果无关
D.客观目的解释中,一些法伦理性的原则可以作为解释的根据
[真题]2007年,张某请风水先生选了块墓地安葬亡父,下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木,张某将该棺木锯下一角,紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉,以故意损害他人财物为由起诉张某,要求赔偿损失以及精神损害赔偿。


对于此案,合议庭意见不一。法官甲认为,下葬棺木不属于民法上的物,本案不存在精神损害。法官乙认为,张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任,还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此,下列哪些说法是


正确的?(10-1-53)
    A.下葬棺木是否属于民法上的物,可以通过"解释学循环"进行判断
    B."入土为安,死者不受打扰"是中国大部分地区的传统,在一定程度上可以成为法律推理的前提之一
    C."公序良俗"属伦理范畴,非法律规范,故法官乙推理不成立
    D.当地群众对该事件的一般看法,可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一


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