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2012年新九州司法考试法理学白斌精品讲义-第一章

第一章   法的本体


一、法的概念


围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系,根据对此关系的不同认定,我们大致上可以概括出两种“法的概念”的立场:实证主义的和非实证主义或自然法的。
(一)实证主义:a、法与道德分离,严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”。b、以两个因素定义法的概念:权威性制定和社会实效。以社会实效为首要定义要素的代表是法社会学和法现实主义;以权威性制定为首要定义要素的代表是分析主义法学,如奥斯丁、哈特、凯尔森等。
(二)非实证主义:a、法与道德相互联接。b、以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素:传统自然法理论以内容的正确性作为法概念的唯一要素;现代的一些理论主张以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素。


二、法的本质


马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中:
(一)法的正式性(官方性、国家性):
a、形成:国家按照一定权限和程序制定或认可的;
b、实施:由正式的权力机制——国家强制力保证实施;
c、表现形式:正式的官方文件确定;→法与国家权力关系密切,法律直接形成于国家权力,是国家意志的体现。
(二)法的阶级性:
a、法体现的国家意志,表面上具有一定的公共性、中立性,但实际上主要是统治阶级的整体意志。
b、法是阶级统治的工具。
(三)法的物质制约性:法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。
生产力决定生产关系,生产关系是经济关系的中心,经济关系是社会关系的核心,法是社会关系的反映。→生产力的变化导致法的变化。→立法者不是在创造法律,而是在表述法律。
【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中,哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说?(02-1-81)
  A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现
  B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映
  C.法的本质根源于物质的生活关系
  D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加
【真题】根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?(04-1-1)
  A.法在本质上是社会成员公共意志的体现
  B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能
  C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件
  D.法不受客观规律的影响
【真题】马克思曾说:“社会不是以法律为基础,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理,下列哪一选项是正确的?(07-1-1)
A.强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别
B.法律在本质上是社会共同体意志的体现
C.在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的


三、法的特征


(一)法是调整人的行为的一种社会规范
a、法是社会规范,不同于技术规范和自然法则;
b、法是诸多社会规范之一,只调整行为。
(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
a、区别于在长期的社会演变过程中自发形成的道德、习俗、礼仪等社会规范;
b、与其他人为形成的社会规范不同,法律形成于公共权力机构,具有普遍的公共性;
c、习惯法是自发形成的,制定法是人为的、自觉创制的。
(三)法是具有普遍性的社会规范
普遍有效性:a、在国家权力所及范围内,具有普遍的约束力;b、调整对象具有不特定性和反复适用性。
(四)法是以权利义务为内容的社会规范
承认人们谋求自身利益的正当性,区别于主要强调义务的道德规范、宗教规范。
(五)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范
一般而言,法是最具有外在强制性的社会规范,而且这种强制力是一种合法的强制。
★以国家强制力为后盾是法与其他社会规范最根本的区别。
(六)法是可诉的规范体系,具有可诉性
a、诉是指制度化的争议解决机制,包括诉讼和仲裁;
b、可诉性是指公民、法人利用法律维护自身权利的可能性
c、只是一种理论上的可能性,并非必然,要受到诉讼法的限制。
【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?(07-1-7)
  A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效
  B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利
  C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中
  D.道德规范上升为法律规范
【真题】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、"数额特别巨大"的标准。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:(07-1-92)
A.该规定没有体现法的普遍性特征
B.该规定违反了"法律面前人人平等"的原则
C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况
D.该规定说明:政治对法律没有影响


四、法的作用(法对社会的影响)


【注意】法与社会交互影响,法作为上层建筑的组成部分,受社会的生产方式的决定,同时又具有相对的独立性,能够促进或延缓社会的发展。
(一)规范作用(针对单个人)
a、指引:对本人的行为具有引导作用。
▲个别性指引:通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引
规范性指引:通过一般的规则对同类的人或行为的指引。对社会意义更大。
▲确定的指引:通过设置法律义务明确要求人做或不做一定行为(应当、必须、不得、禁止)
不确定的指引(有选择的指引):通过宣告法律权利,给人们一定的选择范围(可以,有权)
b、评价:将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判
c、教育:通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响,包括示警作用和示范作用
d、预测:公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体之间相互预期对方将如何行为
e、强制:对违法者加以处分、处罚或制裁
【真题】2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后,高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用,下列说法正确的是:(2011-1-89)
  A.法的指引作用  B.法的评价作用
  C.法的预测作用  D.法的强制作用
(二)社会作用(针对整个社会)
a、阶级统治
b、执行社会公共事务
(三)法的局限性:批评“法律万能论”
法律不是万能的,原因在于:(1)法不可能超出社会发展需要创造或“改变”社会;
(2)法必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;
(3)法规范和调整社会关系的范围和深度有限,有些社会关系,如人们的情感关系,不宜由法律来调整;
(4)法律自身条件的制约,如语言表达力的局限。
【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?(02-1-32)
  A.宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯
  B.合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同
  C.刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑
  D.民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励
【真题】20世纪90年代初,传销活动在中国大陆流行时,法律法规对此没有任何具体规定。当时,执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”这说明法律原则具有哪些作用?(06-1-52)
  A.法律原则具有评价作用  B.法律原则具有裁判作用
  C.法律原则具有预测作用  D.法律原则具有强制作用
真题】《劳动争议调解仲裁法》第五条规定:“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向法院提起诉讼。”关于这一规定,下列哪一说法是错误的?(09-1-10)
A.从法的要素角度看,该规定属于任意性规则
B.从法的适用角度看,该规定在适用时不需要法官进行推理
C.从法的特征角度看,该规定体现了法的可诉性特点
D.从法的作用角度看,该规定为行为人提供了不确定的指引
【真题】关于法的作用,下列哪些选项是错误的?(08延-1-51)
A.法是由人创制的,人们在立法时受社会条件的制约
B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场
C.法具有概括性,能够涵盖社会生活的所有方面
D.法律不能要求人们去从事难以做到的事情


五、法的价值


(一)价值体现着主客体之间的一种关系;法的价值是指法律对于人来说拥有那些值得重视的性质、作用(法的正面意义);法的价值既包括对实然法的认识,也包括对应然法的追求。
★价值判断和事实判断
(二)法的价值的种类
a、秩序:法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立;秩序是法的其他价值的基础(基础价值);秩序本身受到自由、正义的制约。
b、自由:法律最本质的价值,也是法律最高的价值目标。自由是衡量国家的法律是不是“真正的法律”的评价标准:法必须体现自由,保障自由。
▲马克思:法典就是人民自由的圣经。
c、正义:其实质内容体现为平等、公正等具体形态。正义是法的基本标准和评价体系,是衡量法律是“良法”抑或“恶法”的标准。
(三)价值冲突及其解决
a、价值位阶:基本价值(自由高于正义高于秩序)高于非基本价值(效率与利益等)
b、个案平衡:同一位阶上的价值发生冲突,必须综合考虑个案的特殊情况
c、比例原则:为保护较为优越的价值而必须损害其他价值时,此种损害不得超过必要的限度。
【真题】宽严相济是我国的基本刑事政策,要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子,尤其对于极端仇视国家和社会,以不特定人为侵害对象,所犯罪行特别严重的犯罪分子,该依法重判的坚决重判,该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突,该政策遵循下列哪一原则?(2011-1-13)
  A.个案平衡原则      B.比例原则
  C.价值位阶原则      D.自由裁量原则
【真题】在现代法律实践中,当法的价值发生冲突时,通常采取哪些原则?(03-1-31)
  A.价值排序原则  B.秩序优先原则
  C.个案平衡原则  D.比例原则
【真题】出租车司机甲送孕妇乙去医院,途中乙临产,情形危急。为争取时间,甲将车开至非机动车道掉头,被交警拦截并被告知罚款。经甲解释,交警对甲未予处罚且为其开警车引道,将乙及时送至医院。对此事件,下列哪一项表述是正确的?(05-1-2)
  A.在此交通违章的处理中,交警主要使用了形式逻辑的推理方法
  B.警察对违章与否的解释属于“行政解释”
  C.在此事件的认定中,交警进行了法的价值判断
  D.此事件所反映出的价值之间没有冲突
【真题】关于法律与自由,下列哪一选项是正确的? (08-1-2)
A.自由是至上和神圣的,限制自由的法律就不是真正的法律
B.自由对人至关重要,因此,自由是衡量法律善恶的唯一标准
C.从实证的角度看,一切法律都是自由的法律
D.自由是神圣的,也是有限度的,这个限度应由法律来规定
【真题】我国《刑法》第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡,适用的是下列哪一项原则?(08-1-3)
  A.价值位阶原则    B.个案平衡原则
  C.比例原则        D.功利原则
【真题】《集会游行示威法》第四条规定:“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候,必须遵守宪法和法律,不得反对宪法所确定的基本原则,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”关于这一规定,下列哪一说法是正确的?(09-1-12)
A.该条是关于权利的规定,因此属于授权性规则
B.该规定表明法律保护人的自由,但自由也应受到法律的限制
C.公民在行使集会、游行、示威的权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益,因此国家利益是我国法律的最高价值
D.该规定的内容比较模糊,因而对公民不具有指导意义
【真题】2008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十条规定:“县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具,应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”对此,下列说法错误的是:(10-1-92)
A.该规定体现了立法者在残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向
B.从法的价值的角度分析,该规定的主要目的在于实现法的自由价值
C.该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用
D.该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则


六、法的要素


规范性法文件大都以条文为基本构成单位,法律条文分为规范性条文和非规范性条文。非规范性条文不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容(术语界定、公布机关和时间、生效日期等);规范性条文直接表述法律规范(法律规则和法律原则),权利和义务是规范的内容。可见,法律规范是法律条文的内容,条文是规范的表现形式,但二者并非一一对应,一般一个条文表达一个规则,但一个条文表述多个规则和多个条文表述多个规则的现象非常多。
(一)法律规则:具体规定权利、义务及相应后果的规范
1、逻辑结构:假定条件(生效的时间、空间和对象)、行为模式(权利行为模式:可为模式;义务行为模式:应为模式和勿为模式)、法律后果(肯定性的后果、否定性的后果)
2、规则的分类:a、授权性规则和义务性规则(包括命令性规则和禁止性规则);
b、确定性规则、委任性规则和准用性规则;
c、强行性规则(如义务性规则、职权性规则)和任意性规则
(二)法律原则:为法律规则提供基础或本源的价值准则
1、种类:a、公理性原则(普遍的事理)和政策性原则(针对性、民族性和时代性);
b、覆盖面宽窄,看其在法典的总则部分还是分则部分:基本原则和具体原则;
c、实体性原则(实体法)和程序性原则(程序法)
诉讼法中的辩论原则、公开审判和两审终审原则等属于程序性原则;刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则,民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等都是实体性原则。
2、与规则的区别:


3、法律原则的适用条件:a、穷尽法律规则,才能适用法律原则。b、除非为了实现个案正义,否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。c、没有更强理由,不得径行适用法律原则。→为了保证法律的确定性和可预测性
【真题】关于法律要素,下列哪一说法是错误的?(2011-1-9)
  A.《反垄断法》第三十七条:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则
  B.《行政处罚法》第三十七条第三款:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”这既不属于法律原则,也不属于法律规则
  C.《政府信息公开条例》第三十七条:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则
  D.《婚姻法》第二十二条:“子女可以随父姓,可以随母姓。”这属于确定性规则
(三)法律规范与语言
1、法律规范通过特定的语句来表达,具有语言的依赖性;但用以解决具体争议时,适用的不是语句本身,而是语句所表达的意义。因为语言的意义具有歧义性和模糊性,所以需要解释,而法律解释的实质就是揭示法律条文的字词所表达的意义。
2、法律规范往往通过规范语句的方式表达。而根据所运用的道义助动词的不同,规范语句又可以分为命令句和允许句。前者使用了“必须”、 “应该”、 “禁止”等,允许句使用的是 “可以”。
▲法律规范也可能使用陈述句来表达,但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。比如“公民以他的户籍所在地的居住地为住所。”
【真题】《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”对这条规定,下列哪些理解不正确?(05-1-56)
  A.这一条的内容是法律规则
  B.一切民事案件均可以优先适用这一条文
  C.这一条的内容所反映的是正义的价值
  D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
【真题】我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪种理解是错误的?(06-1-1)
  A.该法律条文规定的内容是法律原则
  B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值,该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值
  C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决
  D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准
【真题】我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?(07-1-2)
  A.该条文体现了国家政策,是典型的法律规则
  B.该条文既是法律原则,也体现了国家政策的要求
  C.该条文是授权性规则,规定了国家机关的职权
  D.该条文没有直接规定法律后果,但仍符合法律规则的逻辑结构
【真题】关于法律概念、原则、规则的理解和表述,下列哪一选项不能成立?(07-1-3)
  A.法律规则并不都由法律条文来表述,并非所有的法律条文都规定法律规则
  B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性
  C.法律概念是解决法律问题的重要工具,但是法律概念不能单独适用
  D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞
【真题】关于法律原则的适用,下列哪些选项是错误的? (08-1-51)
A.案件审判中,先适用法律原则,后适用法律规则
B.案件审判中,法律原则都必须无条件地适用
C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞
D.法律原则的适用采取"全有或全无"的方式
【真题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的? (08-1-54)
A.假定部分在法律条文中不能省略 B.行为模式在法律条文中可以省略
C.法律后果在法律条文中不能省略 D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可
【真题】《劳动合同法》第十九条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”关于这个条文,下列哪一选项是错误的?(08延-1-5)
A.该条规定不属于法律原则
B.该条规定属于法律规则中的授权性规则
C.该条规定对于签订劳动合同的劳动者与用人单位具有指引作用
D.审理劳动合同纠纷的仲裁员可以该条规定判断劳动合同的相关条款合法还是违法、有效还是无效,就此而言,该条规定具有评价作用
【真题】甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同,约定:“本合同一式三份,经双方签字后生效。甲、乙各执一份,留见证律师一份,均具有同等法律效力。”关于该条款,下列哪一选项是正确的?(2010-1-12)
A.是有关法律原则之适用条件的规定  B.属于案件事实的表述
C.是甲乙双方所确立的授权性规则    D.关涉甲乙双方的行为效力及后果
【真题】关于法律规则、法律条文与语言的表述,下列哪些选项是正确的?(10-1-51)
A.法律规则以“规范语句”的形式表达
B.所有法律规则都具语言依赖性,在此意义上,法律规则就是法律条文
C.所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词
D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”从语式上看,该条文表达的并非一个法律规则
(四)法律权利与法律义务
权利和义务是法律规范、法律部门甚至整个法律体系的核心内容。
义务根据行为的内容可以分为作为义务(积极义务)和不作为义务(消极义务)。
1、权利义务的分类

【真题】下列哪些选项属于积极义务的范畴?(2011-1-55)
  A.子女赡养父母  B.严禁刑讯逼供
  C.公民依法纳税  D.紧急避险
2、权利义务的关系
(1)结构上,紧密联系、不可分割。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。—马克思
(2)数量上,总量相等。
(3)产生和发展上,经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
(4)价值上,代表不同的法律精神,在历史上受重视程度不同,在不同国家地位不同。注意,并不是在所有时代权利都是第一性的、义务总是第二性的。
【真题】下列何种表述符合权利与义务的一般关系?(03-1-83)
  A.法律权利和义务相互依存
  B.权利和义务具有一定的界限区别
  C.在任何历史时期,权利总是第一性的,义务总是第二性的
  D.权利是义务,义务也是权利
【真题】我国《婚姻法》第33条规定:现役军人的配偶要求离婚,须得军人的同意,但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:
  A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在
  B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的
  C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务
  D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素
【真题】法律格言说:“不知自己之权利,即不知法律。”关于这句法律格言涵义的阐释,下列哪一选项是正确的?
  A.不知道法律的人不享有权利
  B.任何人只要知道自己的权利,就等于知道整个法律体系
  C.权利人所拥有的权利,既是事实问题也是法律问题
  D.权利构成法律上所规定的一切内容,在此意义上,权利即法律,法律亦权利


七、法的渊源(作为规范来源的资料)


由于社会制度、国家管理形式和结构形式、历史阶段、法律文化等的不同,法的渊源的种类和范围也不同。
(一)分类
1、正式渊源:具有明定的法效力,并可直接作为法律推理的大前提之来源的资料。
包括制定法,如宪法、法律、法规等。
2、非正式渊源:不具有明定的法效力,但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源的资料,如正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作。
(二)当代中国法的正式渊源
1、宪法:最根本的法渊源,地位和效力最高
2、法律:全国人大及其常委会制定的规范性文件(以法律、决议、决定、规定和办法等为名者,均属于法律类渊源)
【注意】全国人大常委会制定和修改非基本法律;在全国人大闭会期间,有权对基本法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
【注意】法律保留的范围:《立法法》第八条规定,下列事项只能制定法律:(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)对非国有财产的征收;(7)民事基本制度;(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(9)诉讼和仲裁制度;(10)其他事项。
▲绝对保留范围:犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。
其余事项属于相对保留,尚未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。
3、行政法规:国务院制定
【注意】一般以条例、规定和办法为名,但以决定、命令为名者,也属于法的渊源。
【注意】不得同宪法和法律相抵触;一旦抵触,全国人大常委会有权撤销。
4、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件
(1)地方性法规:
a、省级地方、省会市级地方、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的地方人大及其常委会;
b、只能针对法律保留以外的事项;为了执行法律、行政法规的规定,需要根据本地实际情况作具体规定的事项;属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。
c、较大的市的地方制定的地方性法规需要报省级人大常委会批准(合法性审查——同宪法、法律、行政法规和省级地方性法规是否抵触,4个月)后生效。
(2)民族自治法规(自治条例和单行条例):
a、民族自治地方的人大制定;
b、依照当地民族的特点,可以对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;
c、自治区的自治法规,报全国人大常委会批准后生效;自治州和自治县的自治法规,报省级人大常委会批准后生效。
(3)经济特区法规:
a、经济特区所在地的省、市的人大及其常委会;
b、根据全国人大的授权决定;
c、在经济特区范围内实施;
d、与上一位阶的法规定不同,并不当然无效。
5、特别行政区的法律
6、国际条约和国际惯例
(1)“条约必须信守”,一旦生效,对缔约国的国家机关、团体和公民具有法律拘束力;
(2)《民法通则》第142条:我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
【争议】行政规章:不属于正式渊源。
(1)部委规章:根据法律和国务院的行政法规、决定和命令制定、发布
(2)地方政府规章:省级政府、省会市政府和经国务院批准的较大的市政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布
《行政诉讼法》第53条:法院审理行政案件,参照行政规章。
(三)正式渊源的效力原则
1、影响因素:制定主体、适用范围、制定时间
2、不同位阶的冲突原则:宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规
3、同一位阶的冲突原则:全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先、省政府规章优先于较大的市的政府规章
4、效力位阶结构:宪法→法律→行政法规→省级地方性法规→省级政府规章和较大的市地方性法规→较大的市政府规章
部门规章与地方性法规和地方政府规章的效力相当。
★地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
★部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
★根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
【注意】同一事项的新的一般规定和旧的特别规定不一致,均是法律的,由全国人大常委会裁决;都是行政法规的,国务院裁决。
【真题】关于法的渊源和法律部门,下列哪些判断是正确的?(2011-1-51)
  A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件
  B.行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的
  C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分
  D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系
【真题】2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后,高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》,下列说法不正确的是:(2011-1-91)
  A.属于民法商法规则   B.是立法议案
  C.是法的正式渊源     D.是规范性法律文件
【真题】1983年3月1日,全国人大常委会通过的《商标法》生效;2002年9月15日,国务院制定的《商标法实施条例》生效;2002年10月16日,最高法院制定的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。对此,下列哪些说法是正确的?(2011-1-53)
 A.《商标法实施条例》是部门规章
 B.《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是司法解释
 C.《商标法实施条例》的效力要低于《商标法》
 D.《商标法实施条例》是《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的母法
(四)当代中国法的非正式渊源
当正式法源完全不能为法律推理提供大前提,或者其意义模棱两可、不确定,或者其适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突之时,就需要诉诸于非正式渊源。
1、习惯:特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成,民众一直遵守并反复适用
2、判例:在英美法系属于正式渊源,在大陆法系重要性日益提高。
最高人民法院的裁判文书,对下级法院具有重要的指导作用。
3、政策:对法的制定和实施具有指导作用。
★《民法通则》第六条 :民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
【真题】甲法官处理一起伤害赔偿案件,耐心向被告乙解释计算赔偿数额的法律依据,并将最高法院公报发布的已生效同类判决提供乙参考。乙接受甲法官建议,在民事调解书上签字赔偿了原告损失。关于本案,下列哪一判断是正确的?(2011-1-14)
  A.法院已生效同类判决具有普遍约束力
  B.甲法官在该案调解时适用了判例法
  C.甲法官提供的指导性案例具有说服力
  D.民事调解书经乙签署后即具有行政强制执行力
【真题】根据《立法法》的要求,下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定?
  A.劳动争议仲裁制度          B.教育制度
  C.对私有企业的财产征收制度  D.居民委员会、村民委员会制度
【真题】根据我国《立法法》的规定,下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项?(03-1-3)
  A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定
  B.本行政区内经济、文化及公共事业建设
  C.对传染病人的强制隔离措施
  D.国有工业企业的财产所有制度
【真题】根据我国宪法和有关法律的规定,下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的?(03-1-9)
  A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准
  B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准
  C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准
  D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准
【真题】下列关于我国法律效力问题的表述哪些是正确的?(04-1-54)
  A.地方性法规的效力高于下级地方政府规章但不高于本级地方政府规章
  B.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决
  C.按照我国《立法法》的规定,为了更好地保护公民的权利和利益,某些行政法规的特别规定可以溯及既往
  D.经济特区法规根据授权对全国人大及其常委会制定的法律作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定
【真题】黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房,2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道,引起漫水,将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件,下列哪一种说法是正确的?(05-1-3)
  A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权,故其法律义务也是相对的
  B.廖某不是住房的所有人,故对陈某的损失不负法律责任
  C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理
  D.此案件的处理应直接适用法的正式渊源
【真题】下列有关法源的说法哪些不正确?(05-1-54)
  A.大陆法系的主要法源是制定法
  B.英美法系的法源中没有成文宪法
  C.不同国家的法源之间不能进行移植
  D.在法律适用过程中,一般先适用正式法源,然后适用非正式法源
【真题】某地法院在审理案件过程中发现,该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致,不能确定如何适用。在此情形下,根据我国《宪法》和《立法法》,下列哪种处理办法是正确的?(06-1-3)
  A.由国务院决定在该地方适用部门规章
  B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章
  C.由最高人民法院通过司法解释加以决定
  D.由国务院决定在该地方适用地方性法规,或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章
【真题】甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国,在做了大量的宣传后,开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明,由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决,下列何种说法是错误的?(06-1-92)
  A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用
  B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源
  C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分,法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则
  D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系,法院在判决时不应同时适用
【真题】根据我国《立法法》的规定,关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用,下列哪些选项是错误的?(08-1-56)
  A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的,适用地方性法规
  B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分,发生冲突时由国务院决定如何适用
  C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时,按照新法优于旧法的原则处理,直接选择后颁布的部门规章加以适用
  D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决
【真题】关于非正式法源,下列哪些选项是正确的?(08延-1-52)
  A.它具有一定的说服力
  B.它可以弥补正式法源的漏洞
  C.它没有正式的法律效力,司法机关不能以它作为裁判案件的理由
  D.它具有法律意义
【真题】《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德,因此判定该合同无效。关于本案,下列哪些选项是正确的?(08延-1-54)
  A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源
  B.在本案审判中,法官的解释具有一定的价值取向性
  C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素
  D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效,这说明在司法审判中,道德规范具有和法律规则同等的法律效力
【真题】杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为,按照民间传统,死过人的房屋不宜作新房,遂起诉装修公司,要求为自己另购新房,并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案,下列哪些选项是正确的?
  A.风俗习惯没有法律上的意义
  B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同
  C.该民间传统属于宗教信仰的范畴,应当受到法律的保护
  D.法律与人们的传统观念之间存在冲突
【真题】关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用,下列哪些选项符合《立法法》规定?(09-1-62)
A.同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时,适用特别规定
B.法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往
C.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时,由国务院裁决
D.根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决
【真题】司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时,法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判?( )(10-1-52)
    A.特别法优于一般法    B.上位法优于下位法
    C.新法优于旧法        D.法溯及既往
【真题】2000年6月,最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书,在汇编前言中指出:"最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。"对于此段文字的理解,下列哪一选项是正确的?(10-1-11)
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用,属于规范性法律文件
C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力
D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
【真题】村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里,女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干,女儿想分得其中一部分,但儿子认为,按照当地女儿无继承权的风俗习惯,其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此,下列哪些说法可以成立?
  A.在农村地区,应该允许风俗习惯优先于法律规定
  B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系
  C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系
  D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突
【真题】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定:“本办法所称畜禽,是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源,是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此,下列哪些表述是错误的?(10-1-56)
  A.《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法
  B.《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规
  C.该条款内容属于技术规范
  D.该条款规定属于任意性规则


八、法的效力(法的约束力)


(1)法的效力包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。非规范性文件是指不具有普遍约束力的判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等文件。
(2)法效力的根据:来自于法律本身、道德、社会等。
(3)法的效力范围
A、对人效力:属人主义(本国公民);    属地主义(本国管辖区域内);
保护主义(维护本国利益);混合主义(属地为主,属人、保护相结合)
B、对事效力:法所调整的社会关系
C、空间效力:
a、一般适用于一国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水、及其底土和领空,特殊情况下还包括驻外使馆、在外船舶及飞机。
b、中央机关制定的法在全国范围内生效,地方机关制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效。
D、时间效力:生效、实效及溯及力的问题
a、法的生效时间包括:①自公布之日起生效;②由该法规定具体生效时间;③公布后符合一定条件时生效。
《破产法》规定:本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起生效。
b、法的失效时间;①明示失效;②默示失效:新法优于旧法。
c、法的溯及力一般以不溯及既往为原则,有利原则为例外。
《著作权法》第59条第1款:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利,在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的,依照本法予以保护。”
【真题】法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时,一般应当选择下列哪一原则?(04-1-6)
  A.特别法优于一般法    B.国际法优于国内法
  C.后法优于前法         D.法律优于行政法规
【真题】下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?(05-1-55)
 A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的
 B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则 , 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权
 C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定
 D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异
【真题】关于法律溯及力,下列哪些选项是正确的?(07-1-55)
  A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张,也违反正义的原则
  B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性,而法不溯及既往原则符合这一要求
  C.在某些现代民事法律中,为了保障公民权利,一定程度上承认法律有溯及力
D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则
【真题】从1999年11月1日起,对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息,按20%税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元,若该居民被征收了1000元的个人所得税,则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则?(08延-1-7)
  A.法律优位原则       B.新法优于旧法原则
  C.法不溯及既往原则   D.特别法优于普通法原则
【真题】“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的,‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇,并体现在法国人权宣言和美国宪法之中,形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识,下列正确的表述是:(08-1-91)
A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的
B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则
C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则
D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则


九、法律关系


法律关系是在法律调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。
(一)性质和特征
1、根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性
★法律规范是法律关系产生的前提
★法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身
★法律关系是法律规范的实现状态,是法律规范的内容在现实生活中得到具体贯彻的成果
2、法律关系是一种意志性关系,主要体现国家意志,有时也体现特定法律主体的意志。
3、法律关系是一种权利义务关系:以权利义务为内容
【注意】判断一种社会关系是否法律关系,最根本的是看其成立有无法律依据,以及是否以权利、义务为内容。
(二)种类
1、调整性法律关系:基于合法行为而产生,执行法的调整职能,主动实现法规范的内容
保护性法律关系:基于违法行为而产生的旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系,执行法的保护职能,强制实现法的否定性后果
2、纵向(隶属)法律关系:法律主体地位不平等,存在权力服从关系,权利义务具有强制性,不得随意转让和放弃
横向(平权)法律关系:平等主体之间,权利义务具有一定程度的任意性
3、单向(单务)法律关系:一方主体仅享有权利,另一方只履行义务。最基本的法律关系。
双向(双边)法律关系:法律关系主体双方互享权利、互担义务。
多向(多边)法律关系:存在多方法律关系主体。
4、第一性法律关系(主法律关系):能独立存在、居于支配地位的法律关系(调整性、实体法律关系)
第二性法律关系(从法律关系):居于从属地位的法律关系(保护性、程序法律关系)
【真题】甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东,后甲在乙知情但不同意的情况下,为帮助妹妹获取贷款,将自有股份质押给银行,乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案,下列哪一判断是正确的?(2011-1-12)
  A.担保关系是债权关系的保护性法律关系
  B.债权关系是质押关系的第一性法律关系
  C.诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系
  D.债权关系是质押关系的调整性法律关系
【真题】甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场,合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色,剧院支付人民币1 万元。演出当日,曾某在异地演出未能及时赶回,潘某生病在家,没有参加当天的演出,致使大部分观众退票,剧院实际损失1.5 万元。后剧院向法院起诉京剧团,要求赔偿损失。
  针对此案,下列意见中何者为正确?
  A.在这一事例中,法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院
  B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系
  C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的
  D.在这一事例中,法律权利和法律义务针对的主体是不特定的
(三)法律关系主体
1、种类:(1)公民(自然人);(2)机构和组织(法人);(3)国家
2、权利能力:享有权利承担义务的法律资格。
★一般权利能力是任何人取得公民资格的基本条件,不能被任意剥夺或解除;特殊权利能力是公民在特定条件下具有的法律资格。
★法人的权利能力自其成立时产生,解体时消灭。法人权利能力范围不尽相同,由其成立的宗旨和业务范围确定。
3、行为能力:主体能够通过自己的行为享有权利履行义务的能力,包括权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力
判断标准:能否认识和控制自己的行为(年龄和精神健康状况)
【注意】对于自然人,有行为能力必然有权利能力,但有权利能力不一定有行为能力。

【注意】法人的行为能力和权利能力同时产生、同时消灭,行为能力的范围和权利能力是一致的,都是有限的。
(四)法律关系内容:权利与义务
三大特性:主体的特定性、实有性、效力的个别性。由此区别于作为法律规范内容的权利义务,后者具有应有性、主体的不特定性、效力的一般性普遍性。
(五)法律关系客体:权利义务所指向的对象
种类:1、物:不仅具有物理属性,也具有法律属性。只有得到法律认可、为人类所认识和控制、具有独立性,且具有经济价值的物才可能作为法律关系的客体。
【注意】不能成为私人法律关系客体的物:人类公共之物或国家专有之物(如空气、水流、海洋);文物;军事设施、武器;危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书刊)
2、人身:(1)活人的整个身体不能成为法律上的物,不得作为物权、债权和继承权的客体,不得转让和买卖。人身体的某个部分只有自然地脱离人身时才能成为物。
(2)权利人不得对自己的人身进行违法或有伤风化的活动,不得滥用或自贱自己的人格。
(3)严禁对他人人身非法强行行使权利
3、精神产品:通过一定的载体记录下来并流传的思维成果,其价值在于载体中所承载的精神内容。
4、行为结果:义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果
【注意】同一法律关系中可能存在多个客体
(六)法律关系的产生、变更和消灭
1、两大条件:法律规范(法律依据)、法律事实(包括法律事件和法律行为)
2、法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成变更和消灭的客观事实,又可以分为社会事件(革命、战争)和自然事件(生老病死、自然灾害)。
法律行为是指在人的意志支配下的身体活动。
【注意】同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭;多个法律事实(事实构成)引起一个法律关系的产生、变更和消灭。
【真题】郝某的父亲死后,其母季某将郝家住宅独自占用。郝某对此深为不满,拒绝向季某提供生活费。季某将郝某告上法庭。法官审理后判决郝某每月向季某提供生活费300元。对此事件,下列哪一种理解是正确的?(05-1-6)
  A.该事件表明,子女对父母只承担法律义务,不享有法律权利
  B.法官作出判决本身是一个法律事实
  C.法官的判决在原被告之间不形成法律权利与法律义务关系
  D.子女瞻养父母主要是道德问题,法官判决缺乏依据
【真题】林某,9岁,系某小学三年级学生。一天放学回家路上遇到某公司业务员赵某向其推销一种名为“学习效率机”的低配置电脑,开价5800元。林某信其言,用自己积攒的“压岁钱”1000元交付了定金,并在分期付款合同上签了字。事后林某父母知晓此事,以“行为人对行为内容有重大误解”为由要求赵某撤销合同并退款。对此,下列何种理解是正确的?(05-1-91)
  A.从法律角度看,林某表达的意思都是无效的
  B.林某不能辨别自己行为的性质,所以不享有人身自由
  C.林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实
  D.根据行为能力的原理,林某父母所持埋由在本案中不成立
【真题】下列有关法律关系客体的何种表述是错误的?(05-1-92)
  A.所有的法律关系客体均包含着某种利益
  B.无法律关系客体就无法律关系
  C.多向(多边)法律关系的客体,可以有主次之分
  D.在确定法律关系客体的标准时,不涉及法的价值评价
【真题】汪某和范某是邻居,某天,双方因生活琐事发生争吵,范某怒而挥刀砍向汪某,致汪某死亡。事后,范某与汪某的妻子在中间人的主持下,达成“私了”。后汪某父母得知儿子身亡,坚决不同意私了,遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后,移送检察院。最后,法院判处范某无期徒刑,同时判决范某向江某的家属承担民事责任。就本案而言,下列哪些说法是错误的?(06-1-51)
  A.该案件形成多种法律关系
  B.引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件
  C.该案件中,范某与检察院之间不存在法律关系
  D.范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系
【真题】孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子,钱某为此一直耿耿于怀。一天,钱某趁孙某不备,将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后,起诉到法院,法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此,下列哪一选项是正确的? (08-1-7)
A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系
B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系
C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系
D.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中,孙某不得放弃自己的权利
【真题】甲与乙因琐事发生口角,甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕,准备移送检察机关提起公诉。这时,甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关是基于下列哪一种原因撤销案件的?(08延-1-6)
  A.法律行为    B.违法行为
  C.事实构成    D.自然事件
【真题】张某有祖传的玉雕一尊,委托德龙拍卖公司进行拍卖,最终被一家文化公司以140万元的价格买到。对此,下列表述正确的是:(08延-1-92)
  A.这个事件中只有一种法律关系
  B.在拍卖过程中,拍卖公司和竞拍者的关系属于隶属性的法律关系
  C.在该案件涉及的法律关系中,法律关系的主体既有自然人也有法人
  D.在本案中,导致拍卖成交的客观情况是法律事件
【真题】“在法学家们以及各个法典看来,各个个人之间的关系,例如缔结契约这类事情,一般是纯粹偶然的现象,这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系,它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式,例如保险公司等的时候,法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此,下列表述正确的是:(09-1-91)
A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系
B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式
C.法律关系作为一种特殊的社会关系,既有以人的意志为转移的思想关系的属性,又有物质关系制约的属性
D.法律关系体现的是当事人的意志,而不可能是国家的意志
【真题】张女穿行马路时遇车祸,致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全责。张女因无法与肇事司机达成赔偿协议,遂提起民事诉讼,认为司机虽赔偿3,000元安装假牙,但假牙影响接吻,故司机还应就她的“接吻权”受到损害予以赔偿。关于本案,下列哪一选项是正确的?(10-1-7)
A.张女与司机不存在产生法律关系的法律事实
B.张女主张的“接吻权”属于法定权利
C.交警出具的责任认定书是非规范性法律文件,具有法律效力
D.司机赔偿3000元是绝对义务的承担方式


十、法律责任


(一)法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
1、引起法律责任的三种原因:违法行为、违约行为或者基于法律的规定。承担法律责任的最终依据是法律,而不是道德或其它社会规范;其承担由国家强制力保证。
【真题】下列哪些情况会导致法律责任?(03-1-32)
  A.保安员曲某收5元自行车停车费,并不给收据
  B.姜某向报社写信揭露某记录片造假,报社没有刊登
  C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座,小孩被拥挤受伤
  D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时,加班费为每小时1.5 元
2、法律责任与权力:责任的认定、归结和实现离不开国家权力;责任规定了权力行使的界限以及越权的后果。
3、法律责任与权利义务:责任规范着权利的界限,并以否定性后果防止权力滥用;责任也是救济权利的依据,能保证权利义务顺利实现。
(二)法律责任的竞合
1、责任的竞合是由某种法律事实所导致的多种法律责任之间相互冲突的现象。这种竞合既可能发生在同一法律部门内部,也可能发生在不同法律部门之间。
★产生竞合的原因:不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整。
2、特点:主体为同一法律主体;主体实施了一个行为;该行为符合多个法律责任构成要件;多个法律责任相互冲突(既不能吸收,也无法共存)。
3、竞合的处理:(1)不同法律部门间法律责任的竞合,一般来说,应按重者处之。如果已经追究相对较轻者,再追究重者的时候应适当考虑折抵。
(2)民法上违约责任和侵权责任竞合,各国规定不同,我国采赋予受害人选择权:《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
【真题】《合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条款规定了下列哪一类法律现象的处理原则?(2011-1-11)
  A.法律位阶的冲突             B.法律责任的免除
  C.法律价值的冲突             D.法律责任的竞合
【真题】某医院确诊张某为癌症晚期,建议采取放射治疗,张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定,张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现,该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则,也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此,下列哪种说法是错误的?(06-1-5)
A.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件
B.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的
C.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在,因而各国在立法层面对其作出了相同的规定
D.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法
【真题】张某过马路闯红灯,司机李某开车躲闪不及将张某撞伤,法院查明李某没有违章,依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案,下列哪一选项是错误的?(08-1-5)
  A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源
  B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源
  C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金,法院以民事调解书加以确认,则李某不能反悔
  D.李某所承担的是一种竞合的责任
(三)法律责任的归结(归责)
特定国家机关或国家授权的机关对行为人法律责任进行判断和确认。归责原则包括:
1、责任法定原则:法律责任在法律规范中预先规定,当出现违法行为或法定事由时,按照事先规定的责任性质、范围和方式追究法律责任;
2、公正原则:有责即追;责罚相当;合理地区别对待;程序正当;一律平等。
3、效益原则:在追究责任时,应当进行成本收益分析,讲求法律责任的效益。
4、合理性原则:在设定及归结法律责任时应考虑人的心智与情感因素,使法律责任的承担符合社会伦理和公序良俗。
【真题】陆某在一百货商场购买“幸福”牌电饭煲一台,遗忘在商场门口,被王某拾得。王某拿至家中使用时,因电饭褒漏电发生爆炸,致其面部灼伤。王某向商场索赔,商场以王某不当得利为由不予赔偿。对此事件,下列哪一项表述能够成立?(05-1-4)
  A.王某的损害赔偿请求权应以与致损事件相关的法律规定为根据
  B.不法取得他人之物者应承担该物所致的损害
  C.由王某对自己无合法根据占有物品的行为承担损害后果,符合公平原则
  D.按照风险责任原则,陆某作为缺陷商品的购买者应为王某的损害承担责任
(四)法律责任的免除(免责)
由于出现法定条件,法律责任被部分或全部地免除。这些条件包括:
1、时效免责:责任经过一定期限而免除。
2、不诉免责:如果受害人或有关当事人不向法院起诉追求行为人的责任,则责任实际免除。
3、协议免责:受害人和加害人在法律允许的范围内协商同意免除责任。
4、自首、立功免责:对主动认罪和有立功表现的人
5、因履行不能而免责:对财产责任,责任人确实没有能力承担责任
【注意】正当防卫、紧急避险、不可抗力、无责任能力是没有责人,不属于免责。
【真题】刘某与房地产公司签订拆迁安置协议,约定将刘某安置到另一小区。刘某迁入新居后,日常生活受到高速公路严重噪声干扰。刘某要求房地产公司解决噪声问题,该公司称高速公路是由市公路局投资建设的,应由公路局解决;公路局称该高速公路多年来一直由市发展公司管理经营,应由发展公司解决;发展公司则称房地产公司选址建房,发生问题应自行解决。刘某向法院提起诉讼。法院判定由房地产公司和发展公司承担责任。根据法理学有关原理,下列哪些选项是正确的?
  A.处理该纠纷的法律依据是我国的社会保障法
  B.房地产公司承担的法律责任不因与刘某之间的协议而加以免除
  C.发展公司承担法律责任是基于法律责任的竞合
  D.房地产公司和发展公司承担责任与它们的义务没有直接关系
(五)法律制裁
(1)法律制裁是指由特定国家机关对不主动承担法律责任的人实施的强制性惩罚措施。
(2)法律制裁分为刑事制裁(法院、检察院)、民事制裁(法院)、行政制裁(行政机关)、违宪制裁(全国人大及其常委会)。
【真题】从法理学的角度看,下列哪些表述不能成立?(02-1-31)
  A.在近代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的
  B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式
  C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动
  D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程
【真题】下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述,哪些可以成立?(05-1-52)
A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现
B.法律后果不一定是法律制裁
C.承担法律责任即意味着接受法律制裁
D.不是每个法律条文都有法律责任的规定


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